RECURSO CÍVEL Nº 5008163-76.2022.4.04.7108/RS
RELATORA: Juíza Federal SUSANA SBROGIO' GALIA
VOTO
Trata-se de recursos interpostos por ambas as partes contra sentença em que foram julgados parcialmente procedentes os pedidos, reconhecendo-se intervalos de tempo especial.
O INSS insurge-se quanto ao reconhecimento do tempo especial de 01/09/1985 a 07/11/1985, como lixador, para Calçados Jaedler Ltda., de 03/09/1987 a 12/09/1988, como lixador, para Calçados Qualibel Ltda., de 02/02/2004 a 12/04/2004, como lixador, para Neusa Pinheiro Machado, e de 13/04/2004 a 28/03/2008, como serviços gerais/lixador, para Guilly Solados Ltda.
Por sua vez, a parte autora alega cerceamento de defesa e postula o reconhecimento do tempo especial de 27/11/2014 a 05/12/2014 (período em aviso-prévio indenizado), 01/05/2012 a 01/05/2013, de 01/07/2015 a 01/05/2016, de 01/05/2017 a 12/11/2019, de 13/11/2019 a 11/01/2021 (Under Soles), de 08/09/2008 a 29/04/2009 (Raiara Calçados), de 01/10/1980 a 30/01/1981, de 01/10/1981 a 04/06/1982, de 01/06/1983 a 31/05/1984, de 11/08/1982 a 31/10/1982, de 01/09/1995 a 29/08/1996, de 12/03/1997 a 14/07/1997, de 03/11/1997 a 03/11/1999 e de 01/06/2000 a 01/07/2003. Requer, ainda a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, inclusive com a reafirmação da DER, caso necessária.
Decido.
TEMPO ESPECIAL
Agente Nocivo Ruído
Sobre a metodologia de medição do ruído, o art. 239, inciso IV, da IN 45 INSS/PRESS, de 06/08/2010, reproduzido na IN 77/2015 (art. 280), orienta que, a partir da data de publicação do Decreto 4.882 (19/11/2003), deverá ser efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado (NEN) for superior a 85dB(A) ou for ultrapassada a dose unitária, aplicando-se: a) Os limites de tolerância definidos pelo Anexo 1 da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE); e b) As metodologias e os procedimentos definidos das NHO-01.
Os limites de tolerância definidos pela NR-15 do MTE, em seu Anexo 1, consideram o ruído contínuo ou intermitente, ou seja, aquele que não se afigura de impacto ou de pico.
Sucede que, havendo na mesma jornada de trabalho, dois ou mais períodos de exposição a diferentes níveis de ruído, deve-se calcular os seus efeitos combinados ou a dose de exposição diária.
Embora admitido pela jurisprudência calcular essa dose de exposição através de critério aritmético (somar e dividir), esta não corresponderia à melhor técnica, porque para cada nível de ruído há um tempo máximo de exposição definido em lei (média ponderada), conforme tabela do Anexo 1 da NR-15, devendo-se empregar a equação prevista naquele normativo para calcular a dose de exposição diária.
O cálculo do Nível de Exposição (NE) é definido pela Norma de Higiene Ocupacional (NHO-01), da Fundacentro, com adaptação do cálculo matemático para fins de comparação com os limites de exposição diária, apresentados pelo Anexo 1 da NR-15, caso em que o incremento de duplicação de dose (q) da NHO-01 é diferente do apresentado NR-15 (NHO-01 q=3 / NR-15 q=5).
Isso porque o incremento de duplicação de dose, neste caso, equivale ao valor em decibéis que implica a duplicação ou a redução pela metade do tempo de exposição, em minutos, ou para cálculo da dose, em porcentagem. E, assim, determina a quantidade de decibéis em que a dose será duplicada e o tempo limite de exposição será reduzido pela metade, conforme é possível aferir a partir da tabela da NR 15, Anexo 1. Sob este aspecto, na hipótese de exposição a diferentes patamares de ruído em períodos de diferente duração, no curso da jornada de trabalho, logicamente, haveria necessidade de aferição por cálculo que contemplasse incremento de duplicação diverso daquele previsto na NR 15, Anexo 1 (q = 5). Então, os normativos previdenciários passaram a utilizar fórmula em que ao incremento de duplicação é atribuído o valor de 3 (Norma de Higiene Ocupacional da Fundacentro).
Inobstante a divergência acima, para fins previdenciários, deve-se aplicar a metodologia da NHO-01, sendo que o resultado da equação do NEN será comparado com os limites de tolerância apresentados na NR-15.
Logo, nos termos do art. 279 da IN 77/2015, os procedimentos técnicos de levantamento ambiental, ressalvadas as disposições em contrário, deverão contemplar: I - a metodologia e os procedimentos de avaliação dos agentes nocivos estabelecidos pelas Normas de Higiene Ocupacional - NHO da Fundacentro; e II - os limites de tolerância estabelecidos pela NR-15 do MTE. Diante disso, esta relatoria passou a concluir não se ter por invalidadas as normas da NR 15.
Outrossim, no julgamento do Tema 174, com trânsito em julgado no dia 08/05/2019, a TNU fixou a seguinte tese:
(a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".
Importante frisar que a tese firmada pela TNU não conflita com o entendimento acima defendido, uma vez que o enunciado do Tema 174 efetivamente afasta, a partir de 19/11/2003, apenas a medição de caráter pontual, qual seja, aquela realizada por meio de decibelímetro, sem adoção dos procedimentos específicos previstos na NHO-01.
Todavia, em 18/11/2021, a 1ª Seção do Eg. Superior Tribunal de Justiça - STJ julgou o REsp 1.886.795/RS, segundo o rito dos recursos repetitivos, registrado como Tema 1.083, tendo por Relator o Ministro Gurgel de Faria, com acórdão publicado em 25/11/2021 e assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. GENTE NOCIVO RUÍDO. NÍVEL DE INTENSIDADE VARIÁVEL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA.METODOLOGIA DO NÍVEL DE EXPOSIÇÃO NORMALIZADO - NEN. REGRA. CRITÉRIO DO NÍVEL MÁXIMO DE RUÍDO (PICO DE RUÍDO). AUSÊNCIA DO NEN. ADOÇÃO.1. A Lei de Benefícios da Previdência Social, em seu art. 57, § 3º,disciplina que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que comprovar tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado em lei, sendo certo que a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.2. A questão central objeto deste recurso versa acerca da possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).3. A Lei n. 8.213/1991, no § 1º do art. 58, estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por formulário com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT nos termos da legislação trabalhista.4. A partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado - NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial.5. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.6. Descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção do cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis depressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.7. Se a atividade especial somente for reconhecida na via judicial,e não houver indicação do NEN no PPP, ou no LTCAT, caberá ao julgador solver a controvérsia com base na perícia técnica realizada em juízo, conforme disposto no art. 369 do CPC/2015 e na jurisprudência pátria, consolidada na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, observado o critério do pico de ruído.8. Para os fins do art. 1.039, CPC/2015, firma-se a seguinte tese:"O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço."9. In casu, o acórdão do Tribunal de origem manteve a sentença que concedeu ao segurado a aposentadoria especial, consignando ser possível o reconhecimento do labor especial por exposição a ruído variável baseado nos picos de maior intensidade, quando não houver informação da média de ruído apurada segundo a metodologia da FUNDACENTRO, motivo pelo qual merece ser mantido.10. Recurso da autarquia desprovido.
Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial da autarquia, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região), Francisco Falcão, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques,Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.
O exame do voto condutor do acórdão permite extrair as seguintes premissas:
a) Resta afastada a adoção do cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora para fins de aferição da especialidade do labor, considerando-se que “esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho”.
b) Somente a partir do advento do Decreto 4.882/2003 torna-se exigível a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado – NEN, na documentação profissional do segurado (LTCAT e PPP) para aferição da exposição em nível superior à pressão sonora de 85dB(A), quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial.
c) Requerido em juízo o reconhecimento da especialidade do labor, e não havendo indicação do NEN no LTCAT e PPP, deverá ser realizada perícia técnica. Isso porque o voto condutor manifesta expressamente que a convicção judicial deve estar amparada “por laudo pericial produzido com observância ao contraditório” (p. 20 do voto).
c.1) Produzida prova técnica, deve ser adotado preferencialmente o parâmetro da Fundacentro, porquanto previsto em lei.
c.2) Ausente no laudo a informação acima, a especialidade do labor do segurado exposto a ruídos variáveis poderá ser reconhecida adotando-se o critério do pico máximo, desde que comprovada a habitualidade da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço, com fulcro no art. 65 Decreto 3.048/1999 (“Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço”).
Esse último item e seus subitens remetem à possibilidade de se considerar a aferição do ruído contínuo e intermitente, assim também o ruído de impacto, quando não for possível a adoção do NEN por ausência desta informação, desde que superados os limites máximos previstos na disciplina de regência da matéria.
Depreende-se, portanto, do exame da decisão condutora da tese fixada em recurso repetitivo, que nisto consistirá a habitualidade e permanência ali mencionadas. Confira-se o teor do segmento da decisão a seguir destacado:
A utilização do critério do pico máximo não fere o disposto no § 1º do art. 58 da Lei n. 8.213/1991 – o qual estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos deve observar a legislação trabalhista –, porquanto, na realidade, coaduna-se com a Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Previdência e com a Norma de Higiene Ocupacional n. 01 da FUNDACENTRO. Como visto acima, a NR-15 traça uma relação entre o nível de pressão sonora e o limite do tempo de exposição tolerável, iniciando em 85 decibéis para uma jornada de oito horas de trabalho, que vai diminuindo gradualmente, à medida que aumenta o ruído. Por exemplo, numa hipótese de exposição a ruído de 106 decibéis, a NR-15 considera tolerável apenas 26 minutos. Dessa forma, mostra-se desarrazoado desconsiderar a exposição habitual do trabalhador a pico de ruído que, por mesmo por alguns minutos, passa do tolerável, sem reconhecer-lhe o direito ao cômputo diferenciado de sua atividade, que é a própria finalidade da norma previdenciária. Impedir o acesso ao cômputo diferenciado do tempo de serviço especial ao trabalhador exposto a agente nocivo à sua saúde por não atendimento a critério previsto somente no Decreto n. 3.048/1999, e não na lei, é puni-lo duplamente, pois o segurado sofre o desgaste de seu trabalho em condições nocivas ao mesmo tempo em que a autarquia beneficia-se das contribuições decorrentes do labor exercido e toda a sociedade tira proveito do trabalho desempenhado por determinadas categorias sem a devida compensação. Assim, conclui-se que, para efeito de comprovar a especialidade do labor nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, somente após a edição do Decreto n. 4.882/2003, que alterou o Decreto n. 3.048/1999, tornou-se exigível a referência ao critério NEN no LTCAT e no PPP. Todavia, ausente, no PPP ou LTCAT, informação sobre o NEN ou a respeito da metodologia empregada na aferição do ruído variável, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade pelo critério de pico máximo, desde que baseada em perícia técnica judicial que ateste a habitualidade e a permanência, conforme exigido no art. 57 da Lei n. 8.213/1991 e no art. 65 do Decreto n. 3.048/1999.
Isso quer dizer que, para o ruído contínuo ou intermitente, cabe a aplicação da tabela do Anexo 1, com a finalidade de aferição dos limites de tolerância. E, para o ruído de impacto, os limites de tolerância serão aqueles previstos no Anexo 2. Tudo conforme manifestado no voto condutor do acórdão que decidiu o Tema 1.083 do STJ:
No âmbito da legislação trabalhista, a Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho e Previdência, criada em 08/06/1978 para regulamentar os arts. 189 a 196 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, estabelece as atividades consideradas insalubres, em cujos anexos estão definidos os limites de tolerância para agentes químicos, biológicos e físicos, tais como o ruído. A avaliação quantitativa de agentes aos quais o trabalhador está exposto exige a determinação da intensidade, como no caso dos autos, que se referem ao agente físico ruído. Os parâmetros para a avaliação quantitativa do ruído contínuo constam dos Anexos 1 e 2 da referida norma regulamentadora. O Anexo n. 1 da NR-15 fixa em 85 decibéis o limite de tolerância para ruído contínuo ou intermitente, considerando uma jornada diária de 8 horas, que deve ser reduzida à medida que o nível de pressão sonora aumenta. Veja-se a tabela infra: (...)
Segundo o item 6 da NR-15, quando houver exposição a ruídos variados, o cálculo para apurar a dose diária de exposição deve observar o tempo total que o trabalhador fica exposto a um nível de ruído específico, dividido pela máxima exposição diária permissível a este nível, "in verbis":
Se durante a jornada de trabalho ocorrerem dois ou mais períodos de exposição a ruído de diferentes níveis, devem ser considerados os seus efeitos combinados, de forma que, se a soma das seguintes frações: C1/T1 + C2/T2 + C3/T3... + Cn/Tn exceder a unidade, a exposição estará acima do limite de tolerância. Na equação acima, Cn indica o tempo total que o trabalhador fica exposto a um nível de ruído específico, e Tn indica a máxima exposição diária permissível a este nível, segundo o Quadro deste Anexo. O Anexo 2 da NR-15, por sua vez, dispõe sobre os Limites de Tolerância para Ruído de Impacto, no qual define que “se entende por ruído de impacto aquele que apresenta picos de energia acústica de duração inferior a 1(um) segundo, a intervalos superiores a 1(um) segundo” (item 1). E acrescenta a norma que, “nos intervalos entre os picos, o ruído existente deverá ser avaliado como ruído contínuo”, ou seja, conforme o disposto no Anexo 1 (tabela supra).
Em face do julgamento do recurso repetitivo afetado ao Tema 1.083 do STJ, a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, em sessão presencial de 16/06/2023, revisou entendimento anterior para considerar possível a aferição do caráter nocivo de exposição a ruído mediante indicação, na documentação profissional, de outras técnicas que também levem em consideração a intensidade do ruído em função do tempo - como dosimetria, decibelimetria, sonometria, quantitativa, medição pontual.
Dessa forma, restou “prejudicada a tese firmada no Tema 174 da TNU, em parte, e a anterior uniformização desta TRU4, indicada como paradigma no pedido de uniformização, no sentido de que a mera indicação no PPP de que foi utilizada a dosimetria não supre a indicação dos métodos previstos na NR-15 e na NHO-01 da Fundacentro”. O recente entendimento resta assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. TEMA 1.083 DO STJ. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DESTA TRU4. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO NOCIVA AO RUÍDO POR OUTRAS TÉCNICAS QUE TAMBÉM LEVEM EM CONSIDERAÇÃO A INTENSIDADE DO RUÍDO EM FUNÇÃO DO TEMPO - COMO DOSIMETRIA, DECIBELIMETRIA, SONOMETRIA, QUANTITATIVA, MEDIÇÃO PONTUAL. TAIS TÉCNICAS TAMBÉM PODEM COMPROVAR, NO CASO CONCRETO, A PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO NA PRODUÇÃO DO BEM OU NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TAL COMPREENSÃO ESTÁ EM LINHA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 1.083. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DO NÍVEL MÁXIMO DE RUÍDO, DESDE QUE COMPROVADA A HABITUALIDADE E A PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO NA PRODUÇÃO DO BEM OU NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
1. Hipótese de controvérsia acerca da metodologia utilizada para comprovação da exposição ao agente nocivo ruído. Necessidade de adequação à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema dos Recursos Repetitivos n.º 1.083.
2. Revisão do entendimento anteriormente firmado por esta Turma Regional, para fins de alinhamento à tese firmada pelo STJ, no sentido de que é possível a comprovação da exposição nociva ao ruído por outras técnicas que também levem em consideração a intensidade do ruído em função do tempo - como dosimetria, decibelimetria, sonometria, quantitativa, medição pontual -, já que essas também expressam uma medição representativa da exposição existente na jornada de trabalho do segurado.
3. Vale dizer, tais técnicas também podem comprovar, no caso concreto, a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço. Tal compreensão está em linha com o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema 1.083.
4. Tema 1.083 do STJ estabeleceu novos requisitos para o reconhecimento da especialidade nos casos em que a técnica de medição não está clara pela referência ao NEN ou às normas da NR-15 ou da NHO-01 da Fundacentro.
5. Possibilidade de adoção do nível máximo de ruído, desde que comprovada a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
6. Pedido de uniformização parcialmente provido para juízo de adequação. (PUIL 5002328-90.2020.4.04.7007/PR, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Rel. Juíza Federal Alessandra Günther Favaro, julgado em 16/06/2023).
Por fim, refiro que, tratando-se de reconhecimento da atividade especial pela exposição a ruído, o uso de EPIs, ainda que afaste a nocividade, não descaracteriza o tempo especial, consoante a Súmula 9 da TNU. No mesmo sentido, o STF, ao julgar o RE 664.335, firmou entendimento de que o EPI, no caso do ruído, não fica descaracterizada a atividade especial. Leia-se (grifos meus):
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável "judicial review". Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. "In casu", tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.(ARE 664335, STF, Tribunal Pleno, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJe-029, divulg. 11/02/2015, public. 12/02/2015)
Agentes Nocivos Químicos
A contar de 03/12/1998, em razão da nova redação do artigo 58 da Lei 8.213/91, dada pela Medida Provisória 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, o enquadramento da atividade especial em relação a agentes insalubres passou a observar os limites de tolerância previstos na legislação trabalhista, especialmente a Portaria 3.218/78 do Ministério do Trabalho e seus anexos, como a Norma Regulamentadora 15 (NR-15), que trata das atividades e operações insalubres. Leia-se o precedente da TRU:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SÍLICA LIVRE. NÍVEIS DE TOLERÂNCIA. NR 15. APLICAÇÃO A PARTIR DA MP 1.729. IMPROVIMENTO. 1. A partir da MP 1.729, publicada em 03.12.1998 (convertida na Lei 9.732/1998), as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividade ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma atividade (se especial ou comum). 2. A exigência de superação de nível de tolerância disposto na NR 15 como pressuposto caracterizador de atividade especial apenas tem sentido para atividades desempenhadas a partir de 03.12.1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no direito previdenciário. 3. Pedido de Uniformização improvido. (IUJEF 0000844-24.2010.404.7251, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão José Antonio Savaris, D.E. 29/09/2011, grifei)
Quanto à exposição a agentes químicos, o entendimento atual desta 3ª Turma Recursal está em conformidade com a jurisprudência uniformizada pela TRU da 4ª Região, nos seguintes termos:
1º) em relação aos hidrocarbonetos aromáticos descritos no Anexo 13 da NR-15 do MTE (benzeno, óleos minerais, graxa, óleo queimado e parafina, por exemplo), basta a avaliação qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, independentemente da época da prestação do serviço, se anterior ou posterior a 02/12/1998, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial; e
2º) em relação aos hidrocarbonetos aromáticos descritos nos Anexos 11 e 12 da NR-15 do MTE (como tolueno, xileno e etilbenzeno), se exige avaliação quantitativa de risco, conforme os limites de tolerância previstos nesses anexos em relação a tempo de serviço prestado somente a partir de 03/12/1998.
Outrossim, o entendimento deste Colegiado também está em consonância com o pacificado pela TNU:
Este Colegiado Nacional, no julgamento do PEDILEF Nº 0535340-90.2017.4.05.8013/AL, de minha relatoria, fixou, por maioria (os votos vencidos foram pelo não conhecimento do incidente), duas teses, como se lê:
'(...) b) a exposição aos agentes químicos previstos no Anexo 11 da NR-15 deve ser analisada levando-se em conta os limites de tolerância previstos na referida norma; c) a exposição aos agentes químicos previstos no Anexo 13 da NR-15 deve ser analisada levando-se em conta apenas sua presença no ambiente de trabalho do segurado, em atenção ao critérios previstos nessa norma'.
(...)
Portanto, a exposição aos agentes químicos nos termos previstos nos anexos da NR-15 não prescinde da análise do grau de nocividade da exposição, se reconhecida apenas pela presença do agente nocivo no ambiente de trabalho (qualitativa) ou, constatada essa presença, se foram ultrapassados os limites de tolerância, tudo a depender de quais agentes químicos estejam envolvidos (PEDILEF nº 0500803-25.2018.4.05.8307/PE, Rel. Juiz Federal Guilherme Bollorini Pereira, julgado em 23/08/2019).
Importa esclarecer, todavia, que nem todos os hidrocarbonetos aromáticos estão previstos no Anexo 13 da NR-15 do MTE. O tolueno, por exemplo, também denominado toluol ou metil-benzeno (vulgarmente conhecido como cola de sapateiro), que também é um hidrocarboneto aromático (por possuir anel benzênico), mas de cadeia ramificada de um carbono (o metil), que, para ser considerado nocivo, em até 48h por semana, deve ser superior a 78 ppm e a 290 mg/m³, conforme previsão do Anexo 11 da NR-15 do MTE.
Ademais, a simples menção a “colas e solventes”, “agentes químicos” ou “hidrocarbonetos” não autoriza o reconhecimento da atividade especial, conforme tese fixada em uniformização de jurisprudência. Leia-se:
AGRAVO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. MENÇÃO GENÉRICA A "TINTAS E SOLVENTES" E "HIDROCARBONETOS". NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DO TIPO DE AGENTE QUÍMICO, NO PPP OU NO LTCAT. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. TESE FIXADA. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 5004591-60.2018.4.04.7203, Turma Nacional de Uniformização, Rel. Luis Eduardo Bianchi Cerqueira, 27/08/2021, grifei)
Em representativo de controvérsia, a TNU, ao julgar o Tema 298 (PEDILEF 5001319-31.2018.4.04.7115/RS), publicado em 23/06/2022, fixou a seguinte tese:
A partir da vigência do Decreto 2.172/97, a indicação genérica de exposição a "hidrocarbonetos" ou "óleos e graxas", ainda que de origem mineral, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, sendo indispensável a especificação do agente nocivo. (PEDILEF 5001319-31.2018.4.04.7115/RS; Relator Juiz Federal Fabio de Souza Silva, julgado em 23/06/2022, grifei)
Nesse sentido, a partir da vigência do Decreto 2.172, de 05/03/1997, não é possível admitir o enquadramento da atividade especial por exposição a agentes químicos denominados de forma genérica.
Em relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos constantes do Grupo 1 da lista da LINACH com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, não há descaracterização da especialidade pela utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI. Nesse sentido, decisão da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. AGENTES COMPROVADAMENTE CANCERÍGENOS. GRUPO 1 DA LINACH. EFICÁCIA DO EPI. IRDR Nº 15 DO TRF DA 4ª REGIÃO. TEMA Nº 170 DA TNU. ALINHAMENTO. 1. A presença no ambiente de trabalho de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos constantes do Grupo 1 da lista da LINACH, que tenham registro no Chemical Abstracts Service - CAS, caracteriza a especialidade do trabalho, a qual não é descaracterizada pela utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI, ainda que nominalmente considerados eficazes. 2. Fixação de tese para fins de alinhamento e harmonização às teses fixadas no julgamento do Tema nº 555 pelo STF, do IRDR nº 15 pelo TRF da 4ª Região e do Tema nº 170 da TNU após o cancelamento do Tema nº 1.090 do STJ. (5007865-31.2015.4.04.7108, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Jacqueline Michels Bilhalva, juntado aos autos em 16/06/2023)
Possibilidade de Utilização de Laudo por Similaridade
No que concerne à possibilidade de utilização de prova por similaridade, a jurisprudência admite o uso de laudo similar quando a empresa já foi extinta e existem elementos mínimos a estabelecer a relação de similaridade entre a realidade laboral da parte autora e aquela retratada no laudo. É que, para que seja possível o aproveitamento da prova similar, devem existir parâmetros mínimos para estabelecer equivalência entre um ambiente laboral e outro, bem como com relação às funções desempenhadas. E não basta que as empresas explorem o mesmo ramo de atividade, já que diversos fatores podem influenciar no layout do ambiente laboral. Sobre o tema, destaco decisões da TNU e da TRU da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE, DESDE QUE PRESENTES DETERMINADOS REQUISITOS. QUESTÃO DE ORDEM N. 20/TNU. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO. - (...) Ora, em se tratando de empresa que teve suas atividades encerradas, a solução para a busca da melhor resposta às condições de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a realização de perícia indireta (por similaridade) em estabelecimento e local de atividades semelhantes à quele em que laborou originariamente o segurado, onde certamente estarão presentes eventuais agentes nocivos. - A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. - Porém, somente se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários poder-se-ia aceitar a perícia por similaridade, como única forma de comprovar a insalubridade no local de trabalho. Tratar-se-ia de laudo pericial comparativo entre as condições alegadas e as suportadas em outras empresas, supostamente semelhantes, além da oitiva de testemunhas. No caso, contudo, devem descrever: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições. - Com efeito, são inaceitáveis laudos genéricos, que não traduzam, com precisão, as reais condições vividas pela parte em determinada época e não reportem a especificidade das condições encontradas em cada uma das empresas. Ademais, valendo-se o expert de informações fornecidas exclusivamente pela autora, por óbvio a validade das conclusões está comprometida. Destarte, não há cerceamento do direito de defesa no indeferimento ou não recebimento da perícia indireta nessas circunstâncias, sem comprovação cabal da similaridade de circunstâncias à época. - Oportuno destacar que será ônus do autor fornecer qualquer informação acerca das atividades por ele executadas, das instalações das empresas, em qual setor trabalhou ou o agente agressivo a que esteve exposto, ou seja, todos os parâmetros para a realização da prova técnica. - No mesmo sentido se posicionou esta Corte, por ocasião do julgamento do PEDILEF 0032746-93.2009.4.03.6301, de minha relatoria. - Portanto, fixa-se a tese de que é possível a realização de perícia indireta (por similaridade) se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários, ou quando a empresa tiver alterado substancialmente as condições do ambiente de trabalho da época do vínculo laboral e não for mais possível a elaboração de laudo técnico, observados os seguintes aspectos: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições. - Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO INCIDENTE, para determinar o retorno dos autos à Turma de Origem, nos termos da Questão de Ordem n. 20/TNU, a fim de que se avalie se a perícia por similaridade realizada atentou aos pressupostos acima descritos. (00013233020104036318, TNU, Rel. Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, DOU 12/09/2017, p. 49-58, grifei)
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU E DEU PROVIMENTO AO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE LAUDO SIMILAR QUANDO A ATIVIDADE DESEMPENHADA EM EMPRESA INATIVA NÃO FOR GENÉRICA. PRECEDENTES DA TRU4. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região já sedimentou que, em se tratando de atividade que não seja genérica, mas, sim, específica, é permitida a utilização de laudo técnico elaborado em condições de similitude nos casos específicos em que a empresa empregadora tiver encerrado as suas atividades sem fornecer estes documentos ao segurado. 3. Agravo interno improvido. (5004793-53.2017.4.04.7112, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Gabriel de Jesus Tedesco Wedy, juntado aos autos em 14/12/2020, grifei)
AGRAVO EM INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS DE PROVA. PRETENSÃO DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A utilização de perícia por similaridade depende da existência de informações mínimas acerca da semelhança das condições de trabalho e das atividades exercidas. 2. Uma vez que o acórdão afirmou que não há informações mínimas sobre a similaridade e que as provas apontam na direção oposta, rever tal posicionamento demanda reexame do acervo probatório, vedado pela Súmula nº 42 da TNU. 3. A questão referente à reabertura da instrução probatória não foi enfrentada pelo acórdão recorrido, carecendo de prequestionamento. 4. Negado provimento ao agravo. (5014986-13.2015.4.04.7205, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator José Francisco Andreotti Spizzirri, juntado aos autos em 26/10/2017, grifei)
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE DE CONHECIMENTO DE INFORMAÇÕES MÍNIMAS DAS FUNÇÕES DESENVOLVIDAS. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICA. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA E DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDENTE PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Para a comprovação do exercício de atividade com exposição a agentes nocivos, não basta o requerimento de produção de prova pericial em juízo. É preciso que a parte demonstre a inexistência de laudo produzido pela própria empresa ou a impossibilidade de obtê-o. A avaliação de LTCAT de empresa similar precede a designação de perícia judicial, ficando esta restrita aos casos em que efetivamente não há condição de obter as informações por laudos produzidos pela empregadora ou empresas similares. De qualquer forma, tanto para a utilização de laudo por similaridade, como para a designação de perícia judicial em empresa similar, é imprescindível que o segurado traga informações mínimas das funções atribuídas ao cargo que ocupava, da localização da empresa, do objeto da atividade econômica por ela exercida, da forma de produção e do tamanho da empresa. Ausência de cerceamento de defesa no indeferimento da prova pericial postulada sem essas condições. 2 . Não se conhece de incidente de uniformização que busca a rediscussão de matéria fática (Sum. 42 da TNU); que não demonstra a similitude fático-juridíca entre o acórdão recorrido e o paradigma indicado para a divergência; ou quando não há o devido prequesionamento da matéria que se pretende uniformizar. 3. Incidente de uniformização parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. (5008016-48.2011.4.04.7104, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora para Acórdão Luísa Hickel Gamba, juntado aos autos em 07/06/2017, grifei)
Caso Concreto
O INSS insurge-se quanto ao reconhecimento do tempo especial de 01/09/1985 a 07/11/1985, de 03/09/1987 a 12/09/1988, de 02/02/2004 a 12/04/2004 e de 13/04/2004 a 28/03/2008.
Por sua vez, a parte autora alega cerceamento de defesa e postula o reconhecimento do tempo especial de 27/11/2014 a 05/12/2014 (período em aviso-prévio indenizado), 01/05/2012 a 01/05/2013, de 01/07/2015 a 01/05/2016, de 01/05/2017 a 12/11/2019, de 13/11/2019 a 11/01/2021 (Under Soles), de 08/09/2008 a 29/04/2009 (Raiara Calçados), de 01/10/1980 a 30/01/1981, de 01/10/1981, a 04/06/1982, de 01/06/1983 a 31/05/1984, de 11/08/1982 a 31/10/1982, de 01/09/1995 a 29/08/1996, de 12/03/1997 a 14/07/1997, de 03/11/1997 a 03/11/1999 e de 01/06/2000 a 01/07/2003.
a) Períodos de 01/09/1985 a 07/11/1985, de 03/09/1987 a 12/09/1988, de 02/02/2004 a 12/04/2004 e de 13/04/2004 a 28/03/2008
Em relação a esses intervalos, em que o autor laborou nas empresas inativas Calçados Jaedler Ltda., Calçados Qualibel Ltda, Neusa Pinheiro Machado e Guilly Solados Ltda., foi reconhecido o tempo especial com base em laudo pericial similar da empresa Calçados Jacob S/A, para as atividades de "lixador" descritas na CTPS.
Tendo as atividades de "lixador" sido especificadas, mostra-se possível a utilização de laudo de empresa similar.
Como visto acima, a partir de 19/11/2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da Fundacentro ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma.
O laudo da Calçados Jacob S/A é de 1998 e não indica a metodologia de aferição do ruído, não podendo ser utilizado para comprovação do ruído nos intervalos de para os intervalos de 02/02/2004 a 12/04/2004 e de 13/04/2004 a 28/03/2008 (, p. 24-43).
Por outro lado, o laudo da Raiara Calçados Indústria e Comércio Ltda. de 2009 aponta ruídos de 88,1dB(A) na função de lixador no setor de produção sendo utilizada a metodologia da NR-15 para a aferição (evento 59, LAUDO2).
Logo, deve ser mantido o reconhecimento do tempo especial de 01/09/1985 a 07/11/1985, de 03/09/1987 a 12/09/1988, de 02/02/2004 a 12/04/2004 e de 13/04/2004 a 28/03/2008 diante da comprovada exposição a ruídos acima de 85dB(A) de modo habitual e permanente.
b) Períodos de 01/05/2012 a 01/05/2013, de 01/07/2015 a 01/05/2016, de 01/05/2017 a 12/11/2019 e de 13/11/2019 a 11/01/2021
De 01/05/2012 a 01/05/2013, de 01/07/2015 a 01/05/2016, de 01/05/2017 a 12/11/2019, de 13/11/2019 a 11/01/2021, o autor laborou junto a Under Soles Ind. e Com. de Calçados Ltda., havendo formulários PPPs regularmente preenchidos com indicação de responsáveis técnicos e das técnicas "Dosimetria - NR15" utilizadas na aferição do ruído (evento 1, PROCADM8, p. 14-15, 26-27).
A parte autora alega que as atividades sempre foram as mesmas e não haveria intervalos com exposição a ruídos abaixo dos limites legalmente previstos. Buscando comprovar suas alegações, a parte autora requereu os laudos técnicos da empresa, tendo obtido resposta de que apenas seriam fornecidos os laudos mediante solicitação judicial (evento 45).
Em consulta ao CNPJ da empresa, verifica-se que ela consta como ativa.
Sobrevieram aos autos os laudos da empresa que embasaram o preenchimento dos formulários, constando exposição a ruídos inferiores a 85dB(A) na função de lixador de calçados nos laudos dos anos de 2012, 2015, 2017 e 2019 (evento 96, LAUDO3, LAUDO6, LAUDO8 e LAUDO9). Desse modo, não há como reconhecer o tempo especial de 01/05/2012 a 01/05/2013, de 01/07/2015 a 01/05/2016, de 01/05/2017 a 12/11/2019 e de 13/11/2019 a 31/05/2020.
De outro turno, o laudo de 2020, aponta exposição a ruidos superiores a 85dB(A), devendo ser reconhecido o tempo especial de 01/06/2020 a 11/01/2021.
c) Período de 08/09/2008 a 29/04/2009
No tocante ao intervalo de 08/09/2008 a 29/04/2009, em que a parte autora laborou como "Trabalhador Polivalente" no setor de Produção da Raiara Calçados Ind. e Com. Ltda., foi acostado aos autos formulário PPP indicando exposição a ruídos inferiores a 85dB(A) com utilização da técnica utilizada "Dosimetria" ou "Decibelimetria para aferição do ruído" (evento 1, PROCADM8, p. 22-24).
Os laudos da empresa confirmam a utilização da metodologia da NR-15 para a aferição do ruído (evento 59, LAUDO 1 a 3).
Quanto aos agentes nocivos químicos, o laudo da empresa de 2008 aponta possível contato com agentes químicos na função de Trabalhador Polivalente, a qual seria monitorada posteriormente conforme cronograma de execução do PPRA (evento 59, LAUDO1). Todavia, nos laudos de 2009 e 2010 da empresa (elaborados após a realização do monitoramento), foi expressamente afastado o contato com agentes químicos na função de lixador (evento 59, LAUDO 2 e 3). Sendo assim, desnecessária a complementação de prova postulada pela parte autora, não havendo falar em cerceamento de defesa.
Ressalte-se que, havendo formulário PPP devidamente preenchido, prevalecem as informações contidas nesse documento frente a informações extraídas de laudo técnico não contemporâneo ao período trabalhado ou de laudo técnico de empresa similar, presumindo-se que o formulário tenha sido preenchido com base em laudo mais aproximado da realidade laboral do autor possível.
Ademais, conforme entendimento da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, "não cabe ao Juízo conferir a correção de alegação de erro no preenchimento de formulários PPP, DSS, Laudo pericial e outros, pelas empresas, quando formalmente corretos, porquanto essa fiscalização é de ser feita por outras entidades, às quais se pode recorrer o segurado" (5000343-36.2019.4.04.7132, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Narendra Borges Morales, juntado aos autos em 30/04/2021)
Por fim, não há falar em utilização de laudo similar, não se podendo confundir ausência de provas com a existência de provas contrárias ao interesse da parte.
Diante desse contexto, não comprovada a exposição da parte autora a ruídos acima do limite de 85dB(A) nem mesmo a agentes químicos, deve ser mantido o não reconhecimento do tempo especial de 08/09/2008 a 29/04/2009.
d) Período de 27/11/2014 a 05/12/2014
De 27/11/2014 a 05/12/2014, a parte autora esteve em gozo de aviso-prévio indenizado, sendo inviável o cômputo desse período como tempo de labor especial:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AVISO PRÉVIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA. RUÍDO - NÃO COMPROVAÇÃO. AGENTES QUÍMICOS E ELETRICIDADE. INEFICÁCIA DO EPI. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Não é possível a contagem do aviso prévio não trabalhado (indenizado) como tempo de serviço especial, pois não há efetiva exposição a agentes nocivos. 2. Até 28-4-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-4-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 6-5-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. (...) 7. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5036498-22.2014.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 26/08/2020)
e) Períodos de 01/10/1980 a 30/01/1981, de 01/10/1981 a 04/06/1982, de 01/06/1983 a 31/05/1984, de 11/08/1982 a 31/10/1982, de 01/09/1995 a 29/08/1996, de 12/03/1997 a 14/07/1997, de 03/11/1997 a 03/11/1999 e de 01/06/2000 a 01/07/2003
Em relação a esses intervalos, não há nos autos prova efetiva das atividades exercidas pela parte autora e do setor em que laborava, inexistindo elementos mínimos a estabelecer a relação de similaridade entre a realidade laboral do autor e aquela retratada nos laudos similares apresentados, uma vez que o único documento hábil como meio de prova das atividades exercidas nos períodos em análise é a CTPS do autor, a qual apresenta somente a descrição genérica do cargo de “serviços gerais”.
No que concerne à possibilidade de utilização de prova por similaridade, conforme requerido pela parte autora, a jurisprudência admite o uso de laudo similar quando a empresa já foi extinta e existem elementos mínimos a estabelecer a relação de similaridade entre a realidade laboral do autor e aquela retratada no laudo. É que, para que seja possível o aproveitamento da prova similar, devem existir parâmetros mínimos para estabelecer equivalência entre um ambiente laboral e outro, bem como com relação às funções desempenhadas. E não basta que as empresas explorem o mesmo ramo de atividade, já que diversos fatores podem influenciar no layout do ambiente laboral. Sobre o tema, destaco a jurisprudência da TRU da 4ª Região e da TNU:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LAUDO AMBIENTAL ELABORADO POR EMPRESA SIMILAR. ADMISSIBILIDADE. MATÉRIA JÁ UNIFORMIZADA. 1. Esta Turma firmou o entendimento de que "é possível a utilização de laudo técnico elaborado por empresa similar para comprovar a especialidade exercida em empresa extinta, quando houver informações mínimas para se constatar a necessária relação de semelhança entre as atividades desenvolvidas e as condições gerais de trabalho" (IUJEF 2008.72.95.001381-4, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Luísa Hickel Gamba, D.E. 01/09/2009). 2. Caso em que, embora expressamente provocado, o acórdão recorrido não se manifestou sobre a possibilidade de utilização de laudo elaborado por empresa similar. 3. Nulidade do acórdão recorrido. 4. Incidente prejudicado. (5000940-33.2012.404.7105, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Marcelo Malucelli, juntado aos autos em 06/05/2013)
Ocorre que inexistem elementos mínimos a estabelecer a relação de similaridade entre a realidade laboral da parte autora nos períodos ora em análise e aquela retratada nos laudos apresentados.
Da mesma forma, incabível a realização de prova testemunhal, na medida em que seria produzida sem início de prova material quanto ao setor em que o autor trabalhava, de forma que não se prestaria a comprovar as condições ambientais de trabalho.
Destarte, deve ser afastada a alegação de cerceamento de defesa e mantido o não reconhecimento do tempo especial de 01/10/1980 a 30/01/1981, de 01/10/1981 a 04/06/1982, de 01/06/1983 a 31/05/1984, de 11/08/1982 a 31/10/1982, de 01/09/1995 a 29/08/1996, de 12/03/1997 a 14/07/1997, de 03/11/1997 a 03/11/1999 e de 01/06/2000 a 01/07/2003.
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM A PARTIR DA EC 103/2019
Quanto à vedação de cômputo de tempo de contribuição fictício junto ao RGPS a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional (EC) 103/2019, consoante redação dada ao § 14 do art. 201 da Constituição Federal, cumpre a interpretação sistemática do art. 25 daquela Emenda Constitucional com demais disposições constitucionais, de modo a preservar a congruência das normas previdenciárias infraconstitucionais no esquema da interpretação conforme a Constituição.
Com este intento, cita-se o art. 201 da Constituição Federal:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
(...)
§ 14. É vedada a contagem de tempo de contribuição fictício para efeito de concessão dos benefícios previdenciários e de contagem recíproca. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
O art. 25 da EC 2019, promulgada em 13/11/2019, por sua vez, dispõe:
Art. 25. Será assegurada a contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Geral de Previdência Social decorrente de hipóteses descritas na legislação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional para fins de concessão de aposentadoria, observando-se, a partir da sua entrada em vigor, o disposto no § 14 do art. 201 da Constituição Federal.
§ 1º Para fins de comprovação de atividade rural exercida até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, o prazo de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 38-B da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, será prorrogado até a data em que o Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) atingir a cobertura mínima de 50% (cinquenta por cento) dos trabalhadores de que trata o § 8º do art. 195 da Constituição Federal, apurada conforme quantitativo da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua (Pnad).
§ 2º Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.
§ 3º Considera-se nula a aposentadoria que tenha sido concedida ou que venha a ser concedida por regime próprio de previdência social com contagem recíproca do Regime Geral de Previdência Social mediante o cômputo de tempo de serviço sem o recolhimento da respectiva contribuição ou da correspondente indenização pelo segurado obrigatório responsável, à época do exercício da atividade, pelo recolhimento de suas próprias contribuições previdenciárias. (g.n.)
A expressão “tempo de contribuição fictício” tem sua origem a partir da inclusão do § 10 no art. 40 da Constituição Federal - que dispõe sobre regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos - pela Emenda Constitucional 20/98 (“§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”). Portanto, evidencia-se que o âmbito normativo restringia a aplicação da norma ao regime próprio de previdência dos servidores públicos.
No plano normativo, a definição de tempo de contribuição fictício adveio do art. 5º, §1º, do Decreto 3.112/99 - que especificamente dispunha sobre contagem recíproca e compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes próprios de previdência dos servidores públicos. Confira-se:
Art. 5º A compensação financeira será realizada, exclusivamente, na contagem recíproca de tempo de contribuição não concomitante.
§ 1º Entende-se como tempo de contribuição fictício todo aquele considerado em lei anterior como tempo de serviço, público ou privado, computado para fins de concessão de aposentadoria sem que haja, por parte do servidor ou segurado, cumulativamente, a prestação de serviço, e a correspondente contribuição social. (grifei)
A partir da revogação do §1º, do art. 5º do Decreto 3.112/99, pelo Decreto 3.217/99, a definição de tempo fictício foi retomada por ocasião da publicação da IN INSS 77/2015, que, em seu art. 459, § 1º, passou a delinear a expressão “tempo de contribuição fictício”, nos seguintes termos:
Art. 459. A compensação previdenciária será realizada para o tempo de contribuição nos moldes da contagem recíproca desde que tenha sido aproveitado no benefício, não sendo considerados os seguintes períodos:
(...)
§ 1° Entende-se como tempo fictício aquele considerado em lei como tempo de contribuição para fins de concessão de aposentadoria sem que tenha havido, por parte do servidor, a prestação de serviço ou a correspondente contribuição. (grifei)
Extrai-se do texto que a noção de “tempo fictício” manteve-se circunscrita à compensação de regimes previdenciários, até que a Reforma da Previdência incluiu o §14 ao art. 201 da CF, repetindo a norma proibitiva da contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), para fins de contagem recíproca e compensação entre sistemas previdenciários, mas alcançando igualmente a concessão de benefícios no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
O Decreto 10.410/20 acrescentou o §1º, no art. 51, obstando a contagem de tempo fictício como carência para concessão de aposentadoria programada, porém ainda sem precisar no que consistiria a expressão "tempo de contribuição fictício".
Todavia, demonstra-se importante estabelecer alguns parâmetros para levar a efeito exegese que a um só tempo integre e estabeleça relação de congruência à interpretação conforme a Constituição, revisada a partir da Reforma Previdenciária, no ponto em que veda a contagem de tempo de contribuição fictício.
Inicialmente, deve-se distinguir a expressão “tempo de contribuição fictício” da hipótese de tempo de serviço reconhecido para fins previdenciários.
Não por outro motivo, as normas que definiram anteriormente a expressão “tempo fictício” consideram abrangido neste a noção de ausência, no respectivo interregno, de contribuições previdenciária ou atividade laboral. Cuidava-se, portanto, de ficção legal para fins previdenciários.
E esta ficção legal não exclui dos efeitos previdenciários interregnos de tempo de serviço em que não tenha havido incidência ou efetivo recolhimento de contribuições.
Note-se, no ponto, que normas da Lei 8.213/91 (Lei Brasileira de Previdência Social – LBPS), que chancelam aproveitamento de tempo de serviço correspondente a tempo de contribuição não foram revogadas por legislação específica ou pela própria Reforma da Previdência Social, realizada em 2019.
Cito, a título exemplificativo, o caso do art. 39-I, 48, §2º, e 143 da LBPS:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do "caput" do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão: (Redação dada pela Lei 13.846, de 2019)
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86 desta Lei, desde que comprovem o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, observado o disposto nos arts. 38-A e 38-B desta Lei; ou (Redação dada pela Lei 13.846, de 2019)
(...)
Parágrafo único. Para a segurada especial fica garantida a concessão do salário-maternidade no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do início do benefício. (Incluído pela Lei 8.861, de 1994)
Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (Redação dada pela Lei 9.032, de 1995)
§ 2º Para os efeitos do disposto no § 1º deste artigo, o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computado o período a que se referem os incisos III a VIII do § 9º do art. 11 desta Lei. (Redação dada pela Lei 11.718, de 2008)
Art. 143. O trabalhador rural ora enquadrado como segurado obrigatório no Regime Geral de Previdência Social, na forma da alínea "a" do inciso I, ou do inciso IV ou VII do art. 11 desta Lei, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência desta Lei, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício. (Redação dada pela Lei 9.063, de 1995) (Vide Lei 11.368, de 2006) (Vide Lei 11.718, de 2008)
Logo, não é alcançado pela vedação ao cômputo de tempo de contribuição fictício:
(a) o tempo de serviço do segurado especial - em regime de economia familiar -, anterior ao advento da Lei 8.213/91, porque se exige a comprovação de que ele efetivamente presta ou desempenha serviço rural. Por isso consta a redação do §1º do art. 23, da EC 103/2019, no sentido de somente fazer referência à comprovação da atividade rural, sem mencionar sobre se cuidar de tempo fictício ou não;
(b) o tempo de serviço rural - em regime de economia familiar - equivalente à carência para o segurado especial que deseje se aposentar na forma do art. 39-I c/c art. 48, §§1º, 2º e 3º, e 143 da Lei 8.213/91 (aposentadoria por idade rural e híbrida); e
(c) E o tempo em gozo de benefício por incapacidade laboral, intercalado com contribuição ou atividade laboral, porquanto a contagem decorre de expressa disposição legal (art. 55-II da Lei 8.213/91) e da jurisprudência uniformizada (RE 583.834).
De outra forma, o art. 25 da EC 103/2019 afasta completamente a possibilidade de conversão de tempo especial (sujeito a agentes nocivos) em comum a partir da promulgação da aludida emenda.
Por conseguinte, até que o legislador ou a jurisprudência uniformizada por instância superior confira design diferenciado à expressão “tempo de contribuição fictício”, aplica-se estritamente a vedação constitucional ao respectivo cômputo para:
(1) concessão de benefícios no Regime Geral de Previdência Social, por meio da conversão de tempo especial em comum, a contar da data da promulgação da emenda;
(2) concessão de benefícios no Regime Próprio de Previdência Social, com contagem recíproca do Regime Geral de Previdência Social, sem que tenha havido recolhimento de contribuições ou a respectiva indenização do período; e
(3) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante contagem de tempo de atividade rural do segurado especial, em regime de economia familiar, posterior ao advento da Lei 8.213/91.
No caso dos autos, tem-se que a vedação decorrente da alteração constitucional ora debatida alcança o período pretendido de 01/06/2020 a 11/01/2021.
Importa ressaltar que é vedada a conversão de tempo especial em comum a partir da promulgação da EC 103/2019, mas não o reconhecimento da atividade especial.
REAFIRMAÇÃO DA DER
Tendo em vista o tempo de contribuição computado na sentença, a ausência de acréscimo de tempo de contribuição na presente decisão, a data do requerimento administrativo e a idade da parte autora (inferior à idade mínima exigida), desnecessária a análise do tempo posterior à DER, porquanto não implementados os requisitos necessários à concessão do benefício pretendido.
DECISÃO
O voto é por negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso da parte autora, a fim de reconhecer o labor sob condições especiais de 01/06/2020 a 11/01/2021, declarando, contudo, a impossibilidade de conversão de tempo especial em comum a partir da promulgação da EC 103/2019.
Importa destacar que "o magistrado, ao analisar o tema controvertido, não está obrigado a refutar todos os aspectos levantados pelas partes, mas, tão-somente, aqueles que efetivamente sejam relevantes para o deslinde do tema" (STJ, Resp 717265, DJ de 12/03/2007, p. 239).
Ademais, saliento que, nos Juizados Especiais, o processo deve se orientar pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º da Lei 9.099/95); em sede de recurso em Juizado Especial, o julgamento pode constar apenas da ata, mediante fundamentação sucinta e parte dispositiva, podendo ainda a sentença ser confirmada pelos próprios fundamentos, hipótese em que a súmula do julgamento servirá de acórdão (art. 46 da Lei 9.099/95).
Assim, refuto todas as alegações que não tenham sido expressamente rejeitadas nos autos, porquanto desnecessária sua análise para chegar à conclusão exposta no julgado.
Dou por expressamente prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nos presentes autos, para fins do art. 102, III, da Constituição Federal, respeitadas as disposições do art. 14, caput e parágrafos, e art. 15, caput, da Lei 10.259, de 12/07/2001. A repetição dos dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 76 do TRF da 4ª Região e, na hipótese de não haver condenação, sobre o valor da causa. Sem custas, em face do disposto no artigo 4º, I, da Lei 9.289/96.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso da parte ré e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte autora.
Documento eletrônico assinado por SUSANA SBROGIO GALIA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 710019817371v10 e do código CRC 0682af66.
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Data e Hora: 25/4/2024, às 15:51:51