RECURSO CÍVEL Nº 5029192-41.2024.4.04.7100/RS
RELATOR: ADAMASTOR NICOLAU TURNES
VOTO
Trata-se de recurso inominado interposto pela parte ré em face da sentença que julgou o pedido conforme dispositivo abaixo transcrito:
Ante o exposto, julgo procedente o pedido para:
1) declarar o direito do autor à percepção do adicional noturno com a aplicação do fator de divisão 192 horas mensais; e
2) condenar a ré ao pagamento das diferenças devidas, no que tange ao período de julho de 2019 a abril de 2021, considerando o cálculo do adicional noturno com observância do fator de divisão 192 horas mensais.
Os valores serão atualizados monetariamente pelo IPCA-E a partir da data em que devida cada parcela e, a partir de 09/12/2021, pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, na forma do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. Não são devidos juros de mora pois a citação da União ocorreu após a edição da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Nas suas razões recursais requer a reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido alegando: ausência de interesse à declaração do direito de receber adicional noturno segundo o divisor 192; b) refere a impossibilidade de pagamento de valores sem a devida regulamentação, sendo vedada a retroatividade; c) menciona que o fator de divisão que deve ser utilizado para o período anterior a maio/2021 é 240; subsidiariamente, caso mantida a sentença, postula a exclusão dos períodos de chefia.
Da alegação de ausência de interesse de agir
Aduz a parte ré a ausência de interesse de agir da parte autora quanto à declaração do direito ao recebimento de adicional noturno calculado com base no fato de divisão 192, porquanto desde maio de 2021 os valores são pagos seguindo tal parâmetro.
Desacolho a preliminar de ausência de interesse de agir porque o pedido da parte autora abarca período anterior a maio de 2021.
Quanto aos demais pontos do recurso, tendo solucionado adequadamente a lide em conformidade com os precedentes da 5ª Turma Recursal (5043660-83.2019.4.04.7100/RS, j. em 17/12/2020 e 5001679-02.2018.4.04.7103, j. em 16/04/2019), a sentença recorrida abaixo transcrita merece ser confirmada pelos seus próprios fundamentos (art. 1º da Lei n.º 10.259/2001 c/c art. 46, parte final, Lei n.º 9.099/1995):
"Mérito. A questão foi bem analisada pela MM. Juíza Federal Paula Weber Rosito, nos autos do Processo nº 5087796-97.2021.4.04.7100, em trâmite na 8ª Vara Federal de Porto Alegre, cujos fundamentos acolho como razões de decidir:
"As carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e Auditoria Fiscal do Trabalho, até a edição da Medida Provisória nº 440/2008, percebiam o adicional noturno, nas hipóteses em que presentes os requisitos previstos na Lei nº 8.112/1990. Porém, com o advento da Medida Provisória nº 440/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.890/2008, que reestruturou a composição remuneratória de tais carreiras, os seus integrantes passaram a ser remunerados por subsídio, havendo vedação expressa à percepção quaisquer outras espécies remuneratórias, dentre elas o adicional noturno, nos termos do art. 2º-C da Lei nº 11.890/2008:
“Art. 2o-C. Além das parcelas e vantagens de que trata o art. 2o-B desta Lei, não são devidas aos titulares dos cargos a que se refere o art. 1o desta Lei, a partir de 1o de julho de 2008, as seguintes espécies remuneratórias:
(...)
X - adicional noturno;
(...)
XII - outras gratificações e adicionais, de qualquer origem e natureza, que não estejam explicitamente mencionados no art. 2o-E.”
No entanto, com a edição da Medida Provisória n° 765/2016, convertida na Lei nº 13.464/2017, a antiga carreira passou a denominar-se Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil, sendo novamente modificada a estrutura remuneratória de seus integrantes, que voltaram a ser remunerados por vencimentos, nos termos do art. 27 da aludida lei, incidindo a regra geral do art. 75 da Lei nº 8.112/1990, que prevê o pagamento de adicional noturno, nesses termos:
Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos.
Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73.
Em suma, a Lei nº 13.464/2017 restaurou a remuneração dos servidores pelo vencimento básico, com acréscimo das demais parcelas previstas em lei, conceito no qual se enquadra o adicional noturno.
Ressalte-se que a TNU firmou a seguinte tese no julgamento do Tema 229 (PEDILEF nº 5003447-94.2017.4.04.7103/RS):
Na vigência da Medida Provisória nº 765, de 29/12/2016 - convertida na Lei n. 13.464/2017, o servidor público federal exercente do cargo de Analista Tributário da Receita Federal tem direito à percepção de adicional noturno, incidindo a regulamentação da Norma de Execução (NE) Cogep nº 2/18 apenas após a sua vigência, a partir de 16 de fevereiro de 2018.
Assim, tendo sido suprimido o regime de subsídio e não havendo proibição expressa, deve ser pago o adicional noturno aos servidores Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil, quando realizarem suas atividades laborais no período noturno, na forma do art. 75 da Lei nº 8.112/1990.
Fator de divisão do adicional noturno
No que tange à jornada de trabalho do servidor público federal, a Lei nº 8.112/1990 estabelece que (Grifei):
Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.
§ 1o O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais.
Neste contexto, como regra geral, o fator de divisão para o cálculo do adicional noturno dos servidores cuja duração do trabalho não esteja estabelecida em legislação especial, é o resultado da operação do número máximo de horas trabalhadas semanalmente (40), dividindo-se pelo número de dias úteis da semana (6), o qual, multiplicado pelo total de dias do mês (30), totalizam as horas mensais (200).
Todavia, na hipótese em que há lei especial, caso da Carreira de Auditoria Federal da qual o autor pertence, a jornada de trabalho de plantão dos servidores dessa carreira tributária e aduaneira é de 192 horas mensais, consoante estabelecido pelo art. 3º, § 3º, da Lei nº 11.890/2008 (Grifei):
Art. 3º.
[...]
§ 3º Nos casos aos quais se aplique o regime de trabalho por plantões, escala ou regime de turnos alternados por revezamento, é de, no máximo, 192 (cento e noventa e duas) horas mensais a jornada de trabalho dos integrantes dos cargos referidos no caput deste artigo.
Nesse sentido já decidiu a 5ª Turma Recursal da SJRS, em casos semelhentes, conforme se verifica pelos seguintes julgados: 5002144-69.2022.4.04.7103, QUINTA TURMA RECURSAL DO RS, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, julgado em 01/02/2024); 5002887-84.2019.4.04.7103, QUINTA TURMA RECURSAL DO RS, Relator GUSTAVO SCHNEIDER ALVES, julgado em 06/05/2020).
Assim, deve ser pago o adicional noturno ao autor, quando realizar suas atividades laborais no período noturno, na forma do art. 75 da Lei nº 8.112/1990. Para tanto, deve ser observado o divisor de 192 horas mensais no cálculo do adicional noturno devido, considerando a jornada de trabalho prevista em legislação especial, nos termos do artigo 3º, § 3º, da Lei n.º 11.890/2008".
Na inicial, o autor, servidor público federal pertencente à carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil, narra que exerce seu labor em período noturno, percebendo o respectivo adicional (), porém em valor menor que o devido, vez que a União utilizou o fator de divisão equivocado (240 horas mensais ao invés de 192 horas mensais).
No caso, inexiste controvérsia sobre a prestação de trabalho noturno, vez que a própria União reconhece que o autor recebe o adicional noturno desde 2018, bem como que passou a utilizar o fator de divisão 192 horas mensais apenas em maio de 2021.
Assim, conforme acima fundamentado, o autor faz jus ao recebimento do adicional noturno calculado com o fator de divisão 192 horas mensais, inclusive no período anterior a maio de 2021, em todas as ocasiões em que desenvolveu suas atividades no período noturno, conforme previsto no art. 75 da Lei nº 8.112/1990.
Consequentemente, condeno a ré ao pagamento das diferenças devidas, considerando o cálculo do adicional em comento com o fator de divisão 192 horas mensais, nos termos do art. 3º, §3º, da Lei nº 11.890/2008, no período de julho de 2019 a abril de 2021.
Deixo de acolher o pedido da União de limitação da condenação aos períodos em que o autor não exerceu cargo em comissão ou função de confiança, vez que a ré se furtou em demonstrar referida circunstância, não havendo nos autos elementos que comprovem que o demandante esteve em regime de dedicação integral.
Correção monetária e juros. A correção monetária será feita a contar da data em que o pagamento deveria ter sido efetuado, aplicando-se o IPCA-E, vez que a Lei nº 11.960/2009, na parte que previu a TR como indexador das dívidas da Fazenda Pública, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 810, repercussão geral), com efeitos ex tunc, sem modulação.
A partir de 09/12/2021, data da publicação da EC nº 113/2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, incide, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, na forma do art. 3º da EC 113/2021.
Não há juros moratórios fixados de forma autônoma porque a citação da União ocorreu após a vigência da EC 113/2021, em julho de 2024 (ev. 4)."
Assim, o voto é por negar provimento ao recurso da União.
Condeno a recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação ou, não havendo condenação, 10% sobre o valor atualizado da causa (art. 1º da Lei n.º 10.259/2001 c/c art. 55 da Lei n.º 9.099/1995). Em qualquer das hipóteses, o montante não deverá ser inferior ao valor máximo previsto na tabela da Justiça Federal para a remuneração dos Advogados Dativos nomeados como auxiliares no âmbito dos JEFs (Resolução-CJF nº 305/2014, Tabela IV). A verba honorária é excluída caso não tenha havido participação de advogado na defesa da parte autora. Sem custas, ante a isenção legal.
Assinalo, outrossim, que, no célere rito dos Juizados Especiais Federais, o magistrado não está obrigado a refutar cada um dos argumentos e teses lançadas pela parte, mas a fundamentar a decisão por si tomada: "Não está o Julgador obrigado a responder todas as alegações das partes, a ater-se às razões por elas expostas, tampouco a refutar um a um todos seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão" (EDcl no RMS 18.110/AL)." (STJ, 1ª Seção, AEERES 874.729, rel. Ministro Arnaldo Estes Lima, julgado em 24/11/2010)
Desse modo, refuto todas as alegações que não tenham sido expressamente rejeitadas neste voto, porquanto desnecessária a sua análise para se chegar à conclusão ora acolhida.
Quanto à legitimidade do art. 46 da Lei 9.099/95, ressalto o firme entendimento do Supremo Tribunal Federal:
"A Lei nº 9.099/95 viabiliza a adoção pela Turma Recursal dos fundamentos contidos na sentença proferida, não cabendo cogitar de transgressão do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal." (STF, 1ª Turma., AI 453.483 AgR, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15.5.2007)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. JUIZADO ESPECIAL. DECISÃO TURMÁRIA QUE REMETE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Não ofende o artigo 93, IX, da Constituição do Brasil a decisão tomada por turma recursal que confirma a sentença por seus próprios fundamentos nos termos do artigo 46 da Lei n. 9.099/95. 2. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 2ª Turma, AI 749.963 AgR, rel. Min. Eros Grau, 9.2009)
Por fim, considero expressamente prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais enumerados pelas partes nas razões e contrarrazões recursais, aos quais inexiste violação. A repetição dos dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.
Esclareço, de qualquer modo, que é incabível a interposição de recurso especial contra decisão proferida por Turma Recursal (Súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça) e que os pedidos de uniformização de jurisprudência prescindem do requisito do prequestionamento. Assim, sequer há razão para o formal prequestionamento de normas infraconstitucionais.
Eventuais embargos para rediscutir questões já decididas, ou mesmo para prequestionamento, poderão ser considerados protelatórios.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por ADAMASTOR NICOLAU TURNES, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 710021400396v3 e do código CRC 66374ffd.
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