APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5009181-25.2023.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal GUSTAVO SCHNEIDER ALVES
VOTO
Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da sentença () que julgou improcedente a pretensão punitiva, absolvendo os réus da acusação da prática do crime tipificado no art. 286, parágrafo único, do Código Penal (incitação pública à animosidade das Forças Armadas contra os poderes constitucionais).
Embora dispensável por lei, entendo ser pertinente fazer um breve relato do processo.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL aforou denúncia em desfavor dos réus, dando-os como incursos nas sanções do art. 286, parágrafo único, do CP, pela prática dos seguintes fatos ():
Entre os dias 30 de novembro e 1º de dezembro de 2022, na cidade de Porto Alegre/RS, por intermédio da pessoa jurídica “Sociedade de Engenharia do Rio Grande do Sul”, sediada nesta capital, os denunciados W. L. N. e LUIS ROBERTO PONTE, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, de forma livre e consciente, incitaram, publicamente, animosidade entre as Forças Armadas contra os poderes constitucionais, as instituições civis e a sociedade.
Após o resultado do segundo turno das eleições democráticas à Presidência da República de 2022, parcela de apoiadores de um dos candidatos iniciou movimento de protestos antidemocráticos, ao redor do Brasil, com o fim de que as Forças Armadas, enquanto responsáveis pelo uso da força, atuassem para desrespeitar os resultados do pleito eleitoral do país.
Nesse contexto, na data suprarreferida, W. L. N. e LUIS ROBERTO PONTE, insatisfeitos com a derrota do seu candidato à Presidência da República, produziram, publicaram e divulgaram manifesto em nome da “Sociedade de Engenharia do Rio Grande do Sul”, pessoa jurídica a qual WALTER e LUIS representam, cujo o mote era incentivar a tomada de poder constitucional pelas Forças Armadas e reivindicar a sua atuação contra o Estado Democrático de Direito e contra o resultado das eleições presidenciais.
(...)
A denúncia foi recebida em 23/11/2023 ().
Não foram ofertados os institutos despenalizadores - transação penal e acordo de não persecução penal.
Durante a instrução processual, foi realizada audiência, em 23/11/2023, na qual foram ouvidas testemunhas de defesa - Pedro Simon, José Carlos Cervieri, Romano Tadey da Silveira Bottin, Germano Rigotto e Moacir Kwitko (, , , e ). Foi realizada outra audiência de instrução, em 22/02/2024, durante a qual foi ouvida a testemunha de defesa Michel Temer () e interrogados os réus L. R. A. P. (, ) e W. L. N. ().
Sobreveio sentença em 30/07/2024 (), julgando improcedente a pretensão punitiva, consoante dispositivo abaixo transcrito:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação penal movida pelo Ministério Público Federal contra os réus L. R. A. P. e W. L. N., já qualificados nos autos, da imputação da prática do delito previsto no art. 286, parágrafo único, do Código Penal, por atipicidade objetiva e material, ausência de autoria em relação ao segundo réu e dúvidas quanto ao dolo em relação ao primeiro réu, tudo com base no art. 386, incisos III, IV e VII, do Código de Processo Penal.
Ciente da condenação, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpôs recurso de apelação (), requerendo a reforma da sentença, com a condenação dos recorridos nos termos da denúncia.
Foram apresentadas contrarrazões pelos réus () e ofertada promoção pelo membro do MPF (). Posteriormente, já perante a 5ª Turma Recursal, o MPF apresentou novo parecer (), na condição de fiscal da lei, opinando pelo provimento do recurso de apelação.
Relatei brevemente.
Inicialmente, consigno que recebo o recurso de apelação, eis que tempestivo.
Da tipicidade
Refere a denúncia que os acusados, na condição de representantes da Sociedade de Engenharia do Rio Grande do Sul, produziram, publicaram e divulgaram manifesto, entre os dias 30/11/2022 e 01/12/2022, na qual pretendiam incentivar a tomada do poder constitucional pelas Forças Armadas, tendo em vista a irresignação quanto ao resultado das eleições presidenciais de 2022, incidindo nas penas do art. 286, parágrafo único, do Código Penal, incluído pela Lei n. 14.197/2021, que assim dispõe:
Art. 286 - Incitar, publicamente, a prática de crime:
Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem incita, publicamente, animosidade entre as Forças Armadas, ou delas contra os poderes constitucionais, as instituições civis ou a sociedade.
Acerca do alcance do dispositivo em questão, assim ensina Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, Forense, 2022, 22ª ed., pp. 1.212/1.213, sem grifos no original):
8-B. Animosidade entre as Forças Armadas e outros poderes constitucionais: (...) A conduta criminalizada pelo parágrafo único do art. 286 limita-se a um relevante aspecto, aliás, já constatado nos últimos tempos, no Brasil. Em primeiro lugar, cumpre destacar que essa conduta é grave e a pena prevista é muito branda, constituindo infração de menor potencial ofensivo. De todo modo, aquele que estimula ou instiga a animosidade (hostilidade ou aversão) entre as Forças Armadas (Exército contra Marinha, Exército contra Aeronáutica, Marinha contra Aeronáutica) ou entre qualquer dessas Forças em relação aos poderes da República (Executivo, Legislativo ou Judiciário) permite a configuração do crime. Além disso, o estímulo à hostilidade de qualquer das Forças Armadas com instituições civis (v.g., Ordem dos Advogados do Brasil, Organizações não governamentais de diversas finalidades, Associações de profissionais, entre outras) ou no tocante à sociedade (o conjunto dos brasileiros, sem uma personalidade jurídica), também, concretiza o crime. O que se verifica, na realidade, é um delito contra o Estado Democrático de Direito e não em relação à paz pública. Qualquer pessoa pode cometer esse delito e o sujeito passivo é não somente o Estado, mas, igualmente, a sociedade, que, no contexto em que foi inserido, busca preservar a tranquilidade social e política. (...)"
Transcrevo, por oportuno, a íntegra da manifestação que ensejou a denúncia (, pp. 4/5, sem grifos no original):
"MANIFESTAÇÃO DA SOCIEDADE DE ENGENHARIA DO RS AO PODER EXECUTIVO
A Sociedade de Engenharia do RS - SERGS é uma entidade apartidária que há 93 anos labuta para o aprimoramento da Engenharia, a garantia da liberdade e da democracia, e o combate à corrupção, gênese da miséria e do sub desenvolvimento do Brasil.
Todos sabem que há um permanente descumprimento da Constituição com o golpe perpetrado por membros do Poder Judiciário convertido em poder supremo de uma ditadura travestida de democracia e mantida pela omissão do atual Poder Legislativo, abolindo o Estado de Direito e a nossa liberdade.
Cumprindo seu dever, a SERGS vem solicitar a reconstituição da democracia e da liberdade, com a destituição constitucional dos golpistas mediante iniciativa do Poder Executivo e suas Forças Armadas, o único poder que atualmente remanesce com capacidade de desbaratar o golpe perpetrado, e a quem a Constituição delegou o dever de garantir a lei e a ordem.
Faz-se urgente essa ação tendo em vista que atos inconstitucionais reiteradamente praticados pela atual ditadura tornaram espúrio e eivado de ilegalidades o atual processo para eleição de Presidente da República, fazendo crer que nela saiu vitorioso e deve ser empossado em poucos dias candidato condenado pela unanimidade de todas as instâncias do Poder Judiciário, que já chefiou o Governo com um sistema tão profundo de corrupção que os próprios ministros do STF o chamavam de uma cleptocracia.
Publicações, registros, depoimentos, gravações, fatos e confissões, não contestados, comprovam o que todos sabem, e aportam provas abundantes para considerar ilegal e derrotada a candidatura apontada vencedora, bem como desnudam a tomada dos demais poderes pelo STF, que passou a ser a ditadura que proíbe manifestação de opinião, prende sem processo legal, suprime direito até de deputado, solta corruptos, define resultado eleitoral, em suma, elimina a democracia e a liberdade dos cidadãos.
Tivessem os Ministros do STF e TSE acolhido o singelo apelo do Manifesto da SERGS, de 19/08/21, a eles dirigido, o País estaria vivendo agora a comemoração da democracia com um presidente eleito soberanamente pelo povo, sem as pertinentes e avassaladoras contestações à lisura da apuração que assolam o País:
Manifesto da SERGS de 19/08/2021
Sendo o voto secreto a essência da democracia, é crucial que sua apuração, como manda o Artigo 37 da Constituição, seja pública, auditável e tenha a plena confiança dos eleitores, que tem sido mutilada por seguidas denúncias e está agora fortemente contestada, a ponto de pôr em risco a própria democracia.
Só isso já impõe acrescentar ao atual sistema eletrônico de apuração, que permanecerá intocado, um singelo mecanismo que permita ao eleitor, antes de confirmar seu voto, visualizá-lo em um impresso que, após a confirmação, cai numa urna a ser apurada ao final da votação na própria seção eleitoral, permitindo uma conferência pública irrefutável da apuração feita pela urna eletrônica, que todos sabem ser suscetível de violação por fraude ou hackers, como comprova laudo de comitê de grandes especialistas da SERGS.
Para implementar tal mecanismo não é necessária a aprovação de uma PEC, posto que o Art. 37 da Constituição já obriga a apuração pública dos votos, e nenhuma lei proíbe a sua aplicação.
....
Por tudo isso .... a Diretoria e o Conselho Deliberativo da SERGS aprovaram o envio deste manifesto aos Senhores Ministros do STF e do TSE, apelando para que pacifiquem o País implantando o mecanismo de contagem pública dos votos já nas eleições de 2022, como determina a Constituição. Neste momento, esses ministros são as únicas pessoas que, sozinhas e sem contestação, detêm o poder absoluto de implantar o mecanismo, promovendo a pacificação do País, que é fundamental para a consolidação da nossa democracia.
A recusa irracional do STF, para pacificar o País, de aceitar o simples acoplamento às urnas eletrônicas de um receptáculo com uma impressora, como foi determinado em três leis aprovadas no congresso e ilegalmente por ele rejeitadas, é um mistério que autoriza as interpretações mais desabonadoras sobre as reais causas dessa recusa de pequeno e crucial aprimoramento das urnas eletrônicas que o STF, ditatorialmente, sem qualquer prova ou argumento razoável, afirma serem insusceptíveis à fraude e o mais evoluído sistema tecnológico do mundo, a despeito de nenhum país civilizado o adotar.
Há outra razão ainda mais grave para se exigir o cumprimento da Constituição a fim de se corrigir a atual indicação ilegal do vencedor da eleição, definindo o candidato de fato escolhido pelo povo: Impedir que um poderoso líder corrupto assuma o poder com o objetivo explícito de conduzir o País para uma ditadura comunista, o que é afirmado claramente por ele próprio, pelos documentos do seu partido, pelo Foro de São Paulo que ele criou e pelas campanhas e declarações em favor dos seus companheiros e amigos ditadores que comandam os países comunistas, ou na transição para consolidação da ditadura comunista.
Esta manifestação objetiva reforçar no Poder Executivo e nas Forças Armadas a convicção de que têm o apoio da esmagadora maioria do povo brasileiro para cumprirem a missão que lhes foi delegada pela Constituição de defender a lei e a ordem.
Porto Alegre, 30 de novembro de 2022
W. L. N.
Presidente da Sociedade de Engenharia do RS
Luis Roberto Ponte
Presidente do Conselho Deliberativo"
A sentença recorrida, contudo, entendeu pela atipicidade do fato narrado na denúncia, de acordo com os seguintes fundamentos ():
"Como é público e notório, o processo eleitoral de 2022, que se encerrou com a vitória do atual Presidente da República, gerou uma onda de manifestações por todo o Brasil, muitas em apoio, mas outras tantas em repúdio que veicularam, sobretudo pela Internet, uma série de críticas à lisura daquele processo e às decisões do Supremo Tribunal Federal que acabaram viabilizando a candidatura de Lula.
E foi justamente isso o que fez, com o uso de palavras pesadas e até mesmo ofensivas, a manifestação em pauta, publicada no site da Sociedade de Engenharia do Rio Grande do Sul no dia 01/12/2022 e, poucas horas depois, noutros sites de cunho jornalístico.
É bem verdade que tal manifestação foi mais além, solicitando e apoiando uma atuação imediata do Poder Executivo e das Forças Armadas no sentido de destituir os Ministros do Supremo Tribunal Federal, considerados responsáveis pelo resultado das Eleições de 2022, bem como de suspender a posse do presidente eleito, tudo com o pretexto de recompor a democracia e a liberdade no país.
Ocorre que, no meu entendimento, o pleito supramencionado, apesar de causar espécie, não tinha o condão de criar uma animosidade propriamente dita, ou seja, um grave estado de conflito, entre as Forças Armadas e o Poder Judiciário.
Isso porque não se sabe se a manifestação em baila, publicada, pelo que se depreende da denúncia, tão somente em sites mais voltados à população gaúcha (TV Pampa, O Sul e Portal de Notícias), com pouca visibilidade nacional, chegou, de fato, ao conhecimento das Forças Armadas.
Ademais, mesmo que tenha chegado, o que se admite ad argumentandum tantum, seriam praticamente nulas as chances de uma manifestação realizada por uma sociedade de engenheiros e profissionais afins, com baixa representatividade na esfera política, servir de verdadeiro incentivo ou estímulo a uma investida das Forças Armadas contra o Poder Judiciário.
Nesse contexto, concluo que a conduta de "incitar animosidade", colocando em risco a paz pública e/ou o funcionamento das instituições democráticas, não restou caracterizada nos autos, sendo, portanto, objetiva e materialmente atípico o fato delituoso descrito na denúncia."
Embora reconhecendo que a manifestação teria realmente solicitado atuação imediata das Forças Armadas para destituir os Ministros do STF e suspender a posse do Presidente da República eleito, a sentença entendeu que, pelo alcance regional e limitado da publicação, a mesma não possuiria capacidade de estimular as Forças Armadas a se voltar contra os poderes constitucionais.
Contudo, tenho que, ao contrário do manifestado no julgado recorrido, o tipo penal em questão não exige que a incitação efetivamente chegue a ser recebida ou considerada pelas Forças Armadas, bastando que seja feita de forma pública, com potencial para atingir várias pessoas, integrantes ou não da cúpula das Forças Armadas, até mesmo pela redação do tipo penal, que se utiliza da expressão "incitar animosidade", relacionada apenas à conduta ativa do incentivador, e não "causar animosidade", o qual exigiria também uma resposta positiva por parte do incentivado.
O argumento da sentença, de que o fato somente seria penalmente típico quando a manifestação pudesse "servir de verdadeiro incentivo ou estímulo a uma investida das Forças Armadas contra o Poder Judiciário", parte do pressuposto de que a cúpula das Forças Armadas poderia, ao menos em tese, ser estimulada a desconsiderar suas atribuições institucionais, aderindo a eventuais pedidos de ruptura com os demais poderes constitucionais, contanto que o estímulo fosse promovido por uma entidade com alcance nacional, e não meramente regional, o que tampouco é previsto na norma penal, a qual apenas exige que a incitação seja pública.
Ademais, ao se alegar que a tipicidade estaria afastada pelo mero insucesso da pretensão de provocar animosidade, está se negando o próprio propósito da norma, que é a proteção do Estado Democrático de Direito a tentativas de ruptura institucional, até porque, uma vez bem-sucedida e consumada a ruptura institucional, não haverá mais Estado Democrático de Direito a ser protegido a posteriori.
Tratando-se de crime formal e de perigo abstrato, apenas a conduta do autor do delito que é relevante, e não a forma como esta conduta foi percebida pelas instituições mencionadas no tipo penal, razão pela qual tenho que o mero fato de o manifesto ter sido veiculado em canais de televisão, jornais e portais de internet de alcance regional não tem o condão de afastar a potencialidade lesiva (abstrata) da conduta, e menos ainda a sua atipicidade.
Conforme referido acima, o sujeito ativo do crime não são apenas grandes organizações de alcance nacional ou internacional, com alta possibilidade de sucesso no intento de provocar animosidade, justamente porque a norma penal do art. 286, parágrafo único, do CP não se dirige apenas às pretensões bem sucedidas de ruptura institucional, mas sim a toda e qualquer manifestação com interesse em acirrar os ânimos entre as instituições, independente da maior ou menor chance de sucesso da empreitada
Acrescento, ainda, o entendimento atualmente adotado pelo Supremo Tribunal Federal acerca do alcance da referida norma, transcrevendo, exemplificativamente, a fundamentação adotada para a condenação de um dos réus presos após os atos do dia 08/01/2022, afastando o argumento de que tais manifestações estariam abarcadas pela proteção à livre manifestação do pensamento, conforme voto do Ministro Alexandre de Moraes na Ação Penal n. 2.337 (STF, AP 2337, Tribunal Pleno, julgado em 29-04-2024, DJe-s/n, divulg. 13-11-2024, public. 14-11-2024, pp. 90/92)
"8- DA INCITAÇÃO AO CRIME EQUIPARADA PELA ANIMOSIDADE DAS FORÇAS ARMADAS CONTRA OS PODERES CONSTITUCIONAIS
(...)
A previsão constitucional do Estado Democrático de Direito consagra a obrigatoriedade de o Pais ser regido por normas democráticas, com observância da Separação de Poderes, bem como vincula a todos, especialmente as autoridades públicas, ao absoluto respeito aos direitos e garantias fundamentais, com a finalidade de afastamento de qualquer tendência ao autoritarismo e concentração de poder. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL não permite a propagação de ideias contrárias à ordem constitucional e ao ESTADO DEMOCRÁTICO (CF, artigos 5°, XLIV, e 34, Ill e IV), tampouco a realização de manifestações públicas visando à ruptura do ESTADO DE DIREITO, através da extinção das cláusulas pétreas constitucionais, dentre elas a que prevê a Separação de Poderes (CF, artigo 60, § 4°), com a consequente instalação do arbítrio.
Não é qualquer manifestação critica que poderá ser tipificada pela presente imputação penal, pois a liberdade de expressão e o pluralismo de ideias são valores estruturantes do sistema democrático, merecendo a devida proteção. A livre discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão, tendo por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e criticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva.
Contudo, tanto são inconstitucionais as condutas e manifestações que tenham a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático, quanto aquelas que pretendam destruí-lo, juntamente com suas instituições republicanas, pregando a violência, o arbítrio, o desrespeito à Separação de Poderes e aos direitos fundamentais, em suma, pleiteando a tirania, o arbítrio, a violência e a quebra dos princípios republicanos, como se verifica pelas manifestações criminosas ora imputadas à denunciada.
Não existirá um ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO sem que haja Poderes de Estado, independentes e harmônicos entre si, bem como previsão de Direitos Fundamentais e instrumentos que possibilitem a fiscalização e a perpetuidade desses requisitos; consequentemente, a conduta por parte do réu revela-se gravíssima e corresponde aos preceitos primários estabelecidos no indigitados artigos do nosso Código Penal."
Desta forma, não há como se pretender afastar a tipicidade da conduta em questão com fundamento na garantia da liberdade de expressão, e muito menos na equivocada compreensão do alcance do art. 142 da Constituição Federal, que em momento algum atribui às Forças Armadas a função de interventor nos poderes constitucionais, como alegado pelo réu LUIS ROBERTO em seu interrogatório.
Assim, os fatos narrados na denúncia, notadamente a manifestação solicitando a "reconstituição da democracia e da liberdade, com a destituição constitucional dos golpistas mediante iniciativa do Poder Executivo e suas Forças Armadas", divulgado pela Sociedade de Engenharia do Rio Grande do Sul nos meios de comunicação e na internet, adequam-se, em tese, ao tipo penal do art. 286, parágrafo único, do Código Penal, eis que a manifestação expressamente demanda que as Forças Armadas destituam os Ministros do Supremo Tribunal Federal e impeça a posse do Presidente da República eleito, tendo a intenção inequívoca de provocar animosidade entre as Forças Armadas e o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior Eleitoral, merecendo reforma a sentença no ponto.
Acrescento, apenas, que não há elemento subjetivo específico no referido tipo penal, bastando apenas a existência do dolo de publicamente provocar animosidade entre as Forças Armadas e os poderes constitucionais. Assim, é desnecessário questionar se a intenção final da manifestação seria provocar um golpe de estado ou uma ruptura constitucional, de sorte que se mostram irrelevantes as referências aos supostos ideais democratas dos réus.
Ultrapassada a questão atinente à tipicidade da conduta, passo ao exame da materialidade e autoria do crime.
Da materialidade e autoria
No caso concreto, a materialidade e a autoria do crime estão comprovadas: a) pelo inteiro teor da "Manifestação da Sociedade de Engenharia do RS ao Poder Executivo" supra transcrita (, pp. 4/5), publicada no site da associação na internet (, pp. 14/16) e divulgada pelos meios de comunicação (, pp. 17/19); b) pela Minuta da ata de reunião de 30/11/2022 do Conselho Deliberativo da Sociedade de Engenharia do Rio Grande do Sul (, pp. 24/31), na qual se discutiu o teor da ata a ser produzida e divulgada; c) pelo Estatuto Social da Sociedade de Engenharia do Rio Grande do Sul (, pp. 57/59, e , pp. 1/15), que indica das atribuições de cada um dos integrantes da Diretoria e do Conselho Deliberativo; e d) pela prova oral produzida nos autos ( e ), na qual se confirmou a produção e divulgação da manifestação ora em exame pelos integrantes da Sociedade de Engenharia.
No caso, os integrantes da Sociedade de Engenharia do Rio Grande do Sul reconhecem a elaboração e a divulgação pública do documento, não havendo controvérsia quanto aos fatos.
Ainda que o réu WALTER tenha se abstido da votação pela publicação da nota, na condição de presidente da associação, e não tenha manifestado, na reunião do Conselho Deliberativo do dia 30/11/2022, concordância expressa com os termos da nota (, pp. 25/31), tal silêncio não pode ser interpretado como discordância de seus termos ou até mesmo de sua publicação, não havendo qualquer prova da alegação do réu LUIS ROBERTO de que WALTER seria uma das vozes discrepantes para colocar a manifestação no site.
Independente do animus do réu WALTER e de sua concordância interna ou não com os termos da manifestação, é certo que o mesmo praticou ativamente a conduta de divulgar publicamente uma manifestação requerendo a intervenção das Forças Armadas no Supremo Tribunal Federal e na sucessão da Presidência da República, colocando sua assinatura no documento posteriormente divulgado nos meios de comunicação e na página da internet da associação.
Isto porque, conforme se percebe pela simples leitura do tipo penal do art. 286, parágrafo único, do CP, o crime é consumado pela incitação pública da animosidade, o que ocorreu, no caso concreto, com a publicação e divulgação da manifestação, assinada por ambos os réus, e não pela redação ou aprovação do texto final, em ambiente fechado. Logo, o fato de terem apostado suas assinaturas no documento publicado em definitivo implica em manifesta concordância com os seus termos, independente de prévia manifestação interna acerca do seu teor.
Assim, embora a ata da reunião de 30/11/2022 do Conselho Deliberativo da Sociedade de Engenharia do Rio Grande do Sul tenha demonstrado que o redator da manifestação, e seu principal defensor, foi efetivamente o réu LUIS ROBERTO, se está diante, naquele momento, de meros atos preparatórios para o crime, cuja execução somente tem início com a publicação da manifestação, momento para o qual ambos os réus, WALTER e LUIS ROBERTO, contribuíram de forma idêntica para a sua prática, ao firmarem lado a lado o inteiro teor da manifestação divulgada publicamente, estando comprovada a materialidade e autoria do crime.
Da mesma forma, ainda que tenha sido alterado o teor da manifestação no dia 01/12/2022, conforme publicação no site da Sociedade de Engenharia, passando a constar apenas a assinatura do réu LUIS ROBERTO, e a ressalva de que "Esta manifestação é uma prerrogativa do Conselho Deliberativo da Sociedade de Engenharia do RS, não vinculada a posição da Presidência e da Diretoria da entidade" (, pp. 14/16), nas publicações efetuadas nos sites da TV Pampa (pp. 17/19) e do GZH (https://gauchazh.clicrbs.com.br/colunistas/rosane-de-oliveira/noticia/2022/12/sociedade-de-engenharia-do-rs-divulga-nota-pedindo-derrubada-do-judiciario-intervencao-militar-e-suspensao-de-posse-de-lula-clb5drfkl006p0170x4qehbhh.html) houve expressa referência à assinatura de ambos os réus, reforçando o entendimento de que ambos os réus participaram, de forma equivalente, da incitação pública à animosidade entre as Forças Armadas e os poderes constitucionais.
Assim, deve ser dado provimento à apelação criminal, reformando -se a sentença recorrida, para o fim de condenar os réus W. L. N. e L. R. A. P., como incursos nas penas do art. 286, parágrafo único, do Código Penal.
Individualização da pena
I. W. L. N.
Primeira fase.
Os registros do não podem ser valorados negativamente na medida em que não apontam condenações com trânsito em julgado. As circunstâncias do delito são desfavoráveis, na medida em que o réu se utilizou do alcance proporcionado pela condição de dirigente de sociedade profissional com respeito perante a sociedade para a prática do crime. A motivação do crime, ligada à ideologia política do réu, é irrelevante para tipo penal. As demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são neutras.
Considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável, a pena é fixada em 3 meses e 10 dias de detenção.
Segunda fase.
Ausentes agravantes. Presente a atenuante do art. 65, inc. I, do Código Penal, pelo fato de o réu se encontrar com 76 anos de idade, reduzo a pena para o mínimo legal, na forma da Súmula 231/STJ, reafirmada pelo Tema 190/STJ, fixando a pena em 3 meses de detenção.
Terceira fase.
Sem causas de aumento ou diminuição de pena, fixo a pena definitiva em 3 meses de detenção.
b) Regime inicial:
O regime inicial para o cumprimento da pena será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º do Código Penal.
c) Substituição por penas restritivas de direito:
Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, bem considerando a possibilidade de fixação da pena inicial em multa, substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito (CP, art. 44, § 2ª) consistente em prestação pecuniária.
Considerando as as condições econômicas e pessoais do réu (declara em seu interrogatório que é engenheiro aposentado e integrante de conselho de administração de grandes empresas, com renda mensal de R$ 80.000,00), e na ausência de outros elementos, reputo adequado o valor de 5 (cinco) salários mínimos, vigente à época do efetivo pagamento, a qual será destinada a entidade assistencial indicada na fase de execução penal, conforme dispuser o juízo competente.
Embora a prestação de serviços à comunidade pudesse ser adequada, entendo que a idade avançada do réu torna pouco recomendável a pena substitutiva. Descabida também a perda de bens e valores. A interdição temporária de direitos não é indicada na espécie, visto que não se visualiza um direito do réu a ser restringido de modo a buscar uma eficiente repressão e prevenção do crime. A limitação de final de semana é mais gravosa ao acusado além de ser, de acordo com as já referidas finalidades da sanção penal, menos adequada que a prestação pecuniária, no presente caso.
d) Suspensão condicional da pena:
Operada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, descabido o sursis da pena, na forma do art. 77, III do CP.
e) Direito de recorrer em liberdade:
O réu permaneceu em liberdade no curso do processo. Não foram indicadas circunstâncias fáticas diversas, tampouco foi formulado pedido de prisão preventiva pelo Ministério Público. Sendo assim, concedo ao réu o direito de apelar em liberdade.
II. L. R. A. P.
Primeira fase.
Os registros do não podem ser valorados negativamente na medida em que não apontam condenações com trânsito em julgado. As circunstâncias do delito são desfavoráveis, na medida em que o réu se utilizou do alcance proporcionado pela condição de dirigente de sociedade profissional com respeito perante a sociedade para a prática do crime. A motivação do crime, ligada à ideologia política do réu, é irrelevante para tipo penal. As demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são neutras.
Considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável, a pena é fixada em 3 meses e 10 dias de detenção.
Segunda fase.
Ausentes agravantes. Presente a atenuante do art. 65, inc. I, do Código Penal, pelo fato de o réu se encontrar com 91 anos de idade, reduzo a pena para o mínimo legal, na forma da Súmula 231/STJ, reafirmada pelo Tema 190/STJ, fixando a pena em 3 meses de detenção.
Terceira fase.
Sem causas de aumento ou diminuição de pena, fixo a pena definitiva em 3 meses de detenção.
b) Regime inicial:
O regime inicial para o cumprimento da pena será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º do Código Penal.
c) Substituição por penas restritivas de direito:
Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, bem considerando a possibilidade de fixação da pena inicial em multa, substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito (CP, art. 44, § 2ª) consistente em prestação pecuniária.
Considerando as as condições econômicas e pessoais do réu (declara em seu interrogatório que é empresário, engenheiro, professor aposentado e deputado federal aposentado), e na ausência de outros elementos, reputo adequado o valor de 4 (quatro) salários mínimos, vigente à época do efetivo pagamento, a qual será destinada a entidade assistencial indicada na fase de execução penal, conforme dispuser o juízo competente.
Embora a prestação de serviços à comunidade pudesse ser adequada, entendo que a idade avançada do réu torna pouco recomendável a pena substitutiva. Descabida também a perda de bens e valores. A interdição temporária de direitos não é indicada na espécie, visto que não se visualiza um direito do réu a ser restringido de modo a buscar uma eficiente repressão e prevenção do crime. A limitação de final de semana é mais gravosa ao acusado além de ser, de acordo com as já referidas finalidades da sanção penal, menos adequada que a prestação pecuniária, no presente caso.
d) Suspensão condicional da pena:
Operada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, descabido o sursis da pena, na forma do art. 77, III do CP.
e) Direito de recorrer em liberdade:
O réu permaneceu em liberdade no curso do processo. Não foram indicadas circunstâncias fáticas diversas, tampouco foi formulado pedido de prisão preventiva pelo Ministério Público. Sendo assim, concedo ao réu o direito de apelar em liberdade.
5. Valor mínimo para indenização
Requer a denúncia a fixação individual do valor mínimo de de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para fins de reparação dos danos morais coletivos, com posterior reversão ao Fundo dos Direitos Difusos, com fundamento na previsão do art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n. 11.719/2008, que assim dispõe:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
(...)
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;
Pela simples leitura do dispositivo, percebe-se que a indenização em questão destina-se à reparação dos danos causados, visando à reparação dos prejuízos sofridos. Assim, não é toda e qualquer infração penal que ensejará a fixação de valor mínimo para indenização, mas tão somente aquelas que causem algum tipo de prejuízo moral, estético ou material para a vítima.
No caso específico dos autos, contudo, embora o tipo penal se destine a proteger o Estado Democrático de Direito, se está diante de crime de perigo, que não gera qualquer prejuízo concreto e imediato para a União, não havendo dano concreto a ser indenizado.
Neste sentido a lição de Renato Brasileiro de Lima (Código de Processo Penal Comentado, JusPodium, 2022, 7ª ed., p. 328, sem grifos no original):
"Obrigatoriedade de fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pelo delito: trata-se, o art. 387, IV, do CPP, de requisito obrigatório da sentença penal condenatória, desde que a imputação constante da peça acusatória se refira à infração penal da qual tenha decorrido alguma espécie de prejuízo para o ofendido. Com efeito, se a infração penal não produziu qualquer prejuízo a uma vítima determinada (v.g., crimes de perigo), revela-se inviável a aplicação do referido dispositivo legal."
Ainda que se reconheça a gravidade em abstrato do delito, conforme mencionado no item acima referente à tipicidade, tal característica não é suficiente, por si só, para atribuir prejuízo concreto causado pela conduta dos réus, o que impede a fixação da indenização ora postulada.
O Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos dos réus presos após os atos do dia 08/01/2022, confirma o entendimento ora esposado, ao calcular o valor de indenização devida pelos réus de acordo tão somente com os prejuízos decorrentes dos crimes de dano ao patrimônio público e histórico, mas sem acréscimo de eventual prejuízo pelos crimes de abolição violenta do Estado Democrático de Direito, golpe de estado ou incitação à animosidade das Forças Armadas contra os poderes constitucionais.
Transcrevo, exemplificativamente, o trecho relevante do voto do Ministro Alexandre de Moraes na Ação Penal n. 2.337, já referida anteriormente (STF, AP 2337, Tribunal Pleno, julgado em 29-04-2024, DJe-s/n, divulg. 13-11-2024, public. 14-11-2024, pp. 124/127):
"A Procuradoria-Geral da República apresentou pedido de condenação do réu ao pagamento de indenização mínima, conforme artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, em valor correspondente ao dobro dos danos materiais que forem apontados pela perícia e pelos órgãos de proteção do patrimônio, objetivando ressarcir, também, os danos morais coletivos e os danos ao acervo histórico e imaterial.
(...)
Nesse sentido, rememoro passagem anterior deste voto em que registrada estimativa de que o prejuízo material resultante dos atos criminosos de 08/01/2023, até o momento, ultrapassa o montante de R$ 25 milhões de reais, sendo que há danos inestimáveis ao patrimônio histórico e cultural, tendo em vista que obras e bens foram declarados irrecuperáveis. Ademais, somente no Senado Federal, o dano foi de R$ 3.500.000,00 (Nota Técnica nº 1/2023-ATDGER), já na Câmara do Deputados, o prejuízo inicial estimado foi de R$ 1.102.058,18 (Of. nº 03/2023/DG, de 12 de janeiro de 2023), mas atualmente já ultrapassa os R$ 3.000.000,00. No Palácio do Planalto, os danos ultrapassam o valor de R$ 9.000.000,00, apenas com obras de arte e no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, os danos foram calculados em R$ 11.413.654,84 (Ofício nº 023/GDG/2023).
(...)
Imprescindível ainda assentar que a sentença ou acórdão penal condenatório, ao fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração (art. 387, IV, do CPP), poderá condenar o réu ao pagamento de danos morais coletivos. Esta SUPREMA CORTE já se manifestou no sentido de que a condenação criminal pode fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração (art. 387, IV, do CPP), podendo incluir nesse montante o valor do dano moral coletivo (STF. 2ª Turma. AP 1002/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 9/6/2020 e AP 1025, Rel. Min. Edson Fachin, julgada pelo Plenário em 1º/6/2023, pendente de publicação de acórdão).
(...)
Por tal razão, fixo como valor mínimo indenizatório a título de danos morais coletivos a quantia de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), a ser adimplido de forma solidária pelos condenados em favor do fundo a que alude o art. 13 da Lei 7.347/1985. A referida soma deverá ser corrigida monetariamente a contar do dia da proclamação do resultado do julgamento colegiado, incidindo juros de mora legais a partir do trânsito em julgado deste acórdão.”
Desta forma, no caso acima tanto os danos materiais como os danos morais coletivos foram fixados de acordo com os prejuízos concretos ao patrimônio público, mas sem acréscimo de outros valores em decorrência dos crimes de perigo aos que o réu foi condenado.
Assim, incabível o acolhimento do pedido de fixação de valor mínimo para indenização.
Decisão
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação criminal, para reformar a sentença e julgar procedente a denúncia para:
a) CONDENAR o réu W. L. N. a uma pena privativa de liberdade de 3 meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto, pela prática do crime tipificado no art. 286, parágrafo único, do Código Penal; e
b) CONDENAR o réu L. R. A. P. a uma pena privativa de liberdade de 3 meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto, pela prática do crime tipificado no art. 286, parágrafo único, do Código Penal.
Resta improcedente o pedido de fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados.
As penas privativas de liberdade foram substituídas por prestação pecuniária, nos termos da fundamentação. No caso de descumprimento injustificado da pena substitutiva imposta, poderá ocorrer conversão para pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do CP, a ser cumprida em regime inicial aberto (art. 33, § 2º, alínea c, do CP).
Após o trânsito em julgado: lance-se os nomes dos réus no rol dos culpados; expeça-se ofício ao e. Tribunal Regional Eleitoral, para fins do art. 15, III, da Constituição Federal; cumpra-se o disposto no art. 809, § 3º do CPP; forme-se o Processo de Execução Penal; demais providências; após, dê-se baixa e arquivem-se os autos da Ação Penal.
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal.
Documento eletrônico assinado por GUSTAVO SCHNEIDER ALVES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 710021952259v40 e do código CRC 3e35257b.
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