RECURSO CÍVEL Nº 5028551-53.2024.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal GIOVANI BIGOLIN
VOTO
Trata-se de recurso inominado interposo pela União contra sentença que julgou procedentes os pedidos, para declarar o direito da parte autora à percepção do adicional noturno com a aplicação do fator de divisão 192 horas mensais desde que passou a exercer atividade no período noturno; e condenar a ré ao pagamento das diferenças devidas, no período de julho de 2019 a abril de 2021, considerando o cálculo do adicional noturno com observância do fator de divisão 192 horas mensais.
Em suas razões recursais, alega que o pagamento efetivo do adicional noturno somente pode ser realizado em relação a eventos ocorridos após a devida regulamentação e atendidos os requisitos formais previstos nas respectivas normas. Ainda, insurge-se quanto ao fator de divisão e base de cálculo utilizados para o cálculo do adicional noturno, requerendo aplicação do divisor 240.
Do mérito
A sentença foi proferida nos seguintes termos:
(...)
2.3 Mérito propriamente dito
As carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e Auditoria Fiscal do Trabalho, até a edição da Medida Provisória - MP nº 440/2008, percebiam o adicional noturno, nas hipóteses em que presentes os requisitos previstos na Lei nº 8.112/1990.
Porém, com o advento da referida MP, posteriormente convertida na Lei nº 11.890/2008, que reestruturou a composição remuneratória de tais carreiras, os seus integrantes passaram a ser remunerados por subsídio, havendo vedação expressa à percepção de quaisquer outras espécies remuneratórias, dentre elas o adicional noturno, nos termos do art. 2º-C da citada Lei nº 11.890/2008:
“Art. 2o-C. Além das parcelas e vantagens de que trata o art. 2o-B desta Lei, não são devidas aos titulares dos cargos a que se refere o art. 1o desta Lei, a partir de 1o de julho de 2008, as seguintes espécies remuneratórias:
(...)
X - adicional noturno;
(...)
XII - outras gratificações e adicionais, de qualquer origem e natureza, que não estejam explicitamente mencionados no art. 2o-E.”
No entanto, com a edição da Medida Provisória n° 765/2016, convertida na Lei nº 13.464/2017, a antiga carreira passou a denominar-se "Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil", sendo novamente modificada a estrutura remuneratória de seus integrantes, que voltaram a ser remunerados por vencimentos, nos termos do seu art. 27:
Art. 27. Os titulares dos cargos integrantes das carreiras Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004, passam a receber vencimento básico e demais parcelas previstas em lei.
Dessa forma, passou a incidir a regra geral do art. 75 da Lei nº 8.112/1990, que prevê o pagamento de adicional noturno, nesses termos:
Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos.
Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73.
Em suma, a Lei nº 13.464/2017 restaurou a remuneração dos servidores pelo vencimento básico, com acréscimo das demais parcelas previstas em lei, conceito no qual se enquadra o adicional noturno.
A Turma Nacional de Uniformização - TNU firmou a seguinte tese no julgamento do Tema 229 (PEDILEF nº 5003447-94.2017.4.04.7103/RS):
Na vigência da Medida Provisória nº 765, de 29/12/2016 - convertida na Lei n. 13.464/2017, o servidor público federal exercente do cargo de Analista Tributário da Receita Federal tem direito à percepção de adicional noturno, incidindo a regulamentação da Norma de Execução (NE) Cogep nº 2/18 apenas após a sua vigência, a partir de 16 de fevereiro de 2018.
Assim, tendo sido suprimido o regime de subsídio e não havendo proibição expressa, deve ser pago o adicional noturno aos servidores da Carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil, desde 16/02/2018, quando realizarem suas atividades laborais no período noturno, na forma do art. 75 da Lei nº 8.112/1990.
A respeito do fator de divisão do adicional noturno, destaco o constante no art. 19 da Lei nº 8.112/1990 sobre a jornada de trabalho do servidor público federal:
Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.
§ 1o O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais.
Nesse contexto, como regra geral, o fator de divisão para o cálculo do adicional noturno dos servidores cuja duração do trabalho não esteja estabelecida em legislação especial, é o resultado da operação do número máximo de horas trabalhadas semanalmente (40), dividindo-se pelo número de dias úteis da semana (6), o qual, multiplicado pelo total de dias do mês (30), totalizam as horas mensais (200).
Todavia, na hipótese em que há lei especial, caso da Carreira de Auditoria Federal à qual o Autor pertence, a jornada de trabalho de plantão dos servidores dessa carreira tributária e aduaneira é de 192 horas mensais, consoante estabelecido pelo art. 3º, § 3º, da Lei nº 11.890/2008:
Art. 3º.
[...]
§ 3º Nos casos aos quais se aplique o regime de trabalho por plantões, escala ou regime de turnos alternados por revezamento, é de, no máximo, 192 (cento e noventa e duas) horas mensais a jornada de trabalho dos integrantes dos cargos referidos no caput deste artigo.
Nesse sentido já decidiu a 5ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Rio Grande do Sul em casos semelhantes, conforme se verifica pelos seguintes julgados: 5002144-69.2022.4.04.7103, QUINTA TURMA RECURSAL DO RS, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, julgado em 01/02/2024; 5002887-84.2019.4.04.7103, QUINTA TURMA RECURSAL DO RS, Relator GUSTAVO SCHNEIDER ALVES, julgado em 06/05/2020.
Assim, deve ser pago o adicional noturno à Parte Autora quando realizar suas atividades laborais no período noturno, na forma do art. 75 da Lei nº 8.112/1990. Para tanto, deve ser observado o divisor de 192 horas mensais no cálculo do adicional noturno devido, considerando a jornada de trabalho prevista em legislação especial, nos termos do artigo 3º, § 3º, da Lei n.º 11.890/2008.
Na inicial, o Autor narra que exerce seu labor em período noturno, recebendo o respectivo adicional (), porém, até abril de 2021, o auferia em valor menor que o devido, vez que a União utilizou fator de divisão equivocado (240 horas mensais ao invés de 192 horas mensais).
No caso, inexiste controvérsia sobre a prestação de trabalho noturno, vez que a própria Ré reconhece que o Demandante recebe o referido adicional desde 2018, bem como que passou a utilizar o fator de divisão 192 horas mensais apenas em maio de 2021.
Assim, conforme acima fundamentado, a Parte Autora faz jus ao recebimento do adicional noturno calculado com o fator de divisão 192 horas mensais previsto no art. 3º, § 3º, da Lei n.º 11.890/2008, inclusive no período anterior a maio de 2021, conforme art. 75 da Lei nº 8.112/1990.
Cumpre mencionar, nesse ponto, que o servidor público faz jus ao pagamento retroativo do adicional, pois este decorre do mero exercício das atividades inerentes ao cargo no período noturno e da existência de previsão legal, não tendo iniciado somente a partir do reconhecimento pela Administração.
Não se nega a possibilidade da Receita Federal expedir atos normativos sobre a concessão de adicionais ocupacionais em favor dos servidores públicos federais. Contudo, o poder regulamentar encontra limites na legislação aplicável à matéria, de modo que é conferido à Administração a possibilidade de editar normas para complementar a lei reguladora, não podendo alterar os critérios já estabelecidos.
Consequentemente, condeno a Ré ao pagamento das diferenças devidas, considerando o cálculo do adicional em comento com o fator de divisão 192 horas mensais, nos termos do art. 3º, §3º, da Lei nº 11.890/2008, no período de julho de 2019 a abril de 2021.
(...)
O direito ao adicional noturno está previsto na Constituição Federal e na Lei nº 8.112/1990 e a ausência de pagamento de adicional pelo trabalho noturno viola o art. 7º, IX, da Constituição Federal, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição Federal. Assim, tendo sido abolido o regime de subsídio e não havendo proibição expressa, deve ser pago o referido adicional. A questão fica clara à luz do art. 27 da Lei nº 13.464/2017, especialmente quando cotejada com o art. 2º, da Lei nº 11.890/2008.
Por fim, cabe mencionar a decisão proferida pela TNU ao analisar o Tema 229:
Tema 229 - Determinar o alcance da Lei nº 13.464/17, especialmente quanto à possibilidade de percepção de adicional noturno em relação ao exercente do cargo de Analista Tributário da Receita Federal.
Tese firmada - Na vigência da Medida Provisória nº 765, de 29/12/2016 - convertida na Lei n. 13.464/2017, o servidor público federal exercente do cargo de Analista Tributário da Receita Federal tem direito à percepção de adicional noturno, incidindo a regulamentação da Norma de Execução (NE) Cogep nº 2/18 apenas após a sua vigência, a partir de 16 de fevereiro de 2018.
Assim, a partir de fevereiro de 2018, deve ser observada a regulamentação da Norma de Execução (NE) COGEP nº 2/2018, para fins de percepção do adicional noturno ao servidor público exercente do cargo de Analista Tributário da Receita Federal.
Sendo assim, merece parcial reforma a sentença proferida para que, a partir de 16/08/2018, seja observada a Norma de Execução Cogep nº 2/18, nos termos da tese firmada no julgamento do Tema 229 da TNU.
Do fator de divisão do adicional noturno
Sobre a jornada de trabalho do servidor público federal, a Lei nº 8.112/1990 estabelece:
Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.
§ 1o O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais.
Assim, aos servidores cuja duração do trabalho não esteja estabelecida em legislação especial, o fator de divisão apropriado para o cálculo do adicional noturno é o resultado da operação que leva em conta o número máximo de horas trabalhadas (40), dividindo-se pelo número de dias úteis da semana (6), que, multiplicados pelo total de dias do mês (30), totalizam as horas mensais (200), que reflete a correta aplicação do direito à espécie.
Nesse sentido, os precedentes que seguem:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE AUXILIAR AGROPECUÁRIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE VIGILANTE. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. PRESCRIÇÃO. SUDCUMBÊNCIA.1. [...] . 4. Comprovado que o servidor ocupante do cargo de auxiliar agropecuário exercia a função de vigilante, faz jus à indenização correspondente à diferença dos vencimentos do cargo mais elevado. 5. O regime de trabalho 12 x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso) admite a compensação de horários. Somente quando ultrapassado o limite máximo semanal (40 horas), faz jus o servidor ao recebimento do adicional das horas-extras que excederem aquele limite.6. A sentença apurou que o horário noturno foi remunerado de forma correta pela Administração, restando à parte autora apenas as diferenças de adicional em relação ao cargo efetivamente exercido.7. Remessa oficial e apelação da ré improvidas. Apelação da parte autora parcialmente provida para redistribuir a sucumbência na proporção de 75% para o demandandante e 25% para a ré, compensando-se na parte cabível por força do disposto no artigo 21 do CPC. (TRF4, APELREEX 5002365-17.2011.404.7110, TERCEIRA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 08/05/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. UFRGS. HORAS EXTRAS.O regime de trabalho 12 x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), admite a compensação de horários. Quando ultrapassado o limite máximo semanal (40 horas), faz jus o servidor ao recebimento do adicional das horas extras que excederem aquele limite. (TRF4, APELREEX 2003.71.00.070341-7, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, D.E. 10/05/2011)
Nesse sentido já decidiu este Colegiado quanto do julgamento do Recurso Cível nº 5066808-94.2017.4.04.7100 de relatoria do Juiz Federal Gustavo Schneider Alves, no qual se analisou o divisor aplicável na base de cálculo das horas extraordinárias.
No hipótese da Carreira de Auditoria Federal (caso dos autos), há disposição legal específica, no sentido de que é de no máximo 192 horas mensais a jornada de trabalho dos integrantes da carreira submetidos ao regime de trabalho por plantões, escala ou regime de turnos alternados por revezamento (§ 3º, art. 3º da Lei nº 11.890/2008).
Portanto, para o caso da carreira da parte autora, o fator divisor para o cálculo do adicional noturno seria 192. Ou seja, quanto à forma de cálculo do adicional noturno, esta Turma Recursal adota o mesmo entendimento da sentença proferida, o que pode ser observado nos Recursos Cíveis nº 5001679-02.2018.404.7103 (j. 16/04/2019) e 5002232-49.2018.404.7103 (j. 28/05/2019) julgados com fulcro no disposto no art. 3º, § 3º, da Lei nº 11.890/2008, que limita a jornada mensal a 192 horas.
Assim, não merece provimento o pedido da parte ré de aplicação do fator de divisão 240.
Decisão
Em face do exposto, o voto é no sentido de dar parcial provimento ao recurso da União, nos termos da fundamentação.
A decisão da Turma Recursal assim proferida, no âmbito dos Juizados Especiais, é suficiente para interposição de quaisquer recursos posteriores.
O prequestionamento é desnecessário no âmbito dos Juizados Especiais Federais. Isso porque o artigo 46 da Lei 9.099/1995 dispensa a fundamentação do acórdão.
Com isso, nos pedidos de uniformização de jurisprudência não há qualquer exigência de que a matéria tenha sido prequestionada. Para o recebimento de Recurso Extraordinário, igualmente, não se há de exigir, tendo em vista a expressa dispensa pela lei de regência dos Juizados Especiais.
Já o prequestionamento da matéria infraconstitucional é desnecessário diante da Súmula 203 do STJ, que veda o manejo de recurso especial no âmbito dos Juizados.
Nada obstante, ficam expressamente prequestionados todos os dispositivos constitucionais indicados pelas partes nos presentes autos, para fins do art. 102, III, da Constituição Federal.
Eventuais embargos para rediscussão de questões decididas ou para fins de prequestionamento poderão ser considerados protelatórios.
Importa destacar que o magistrado não está obrigado a refutar cada argumento/tese lançados pela parte, mas a fundamentar a decisão adotada: "Não está o Julgador obrigado a responder todas as alegações das partes, a ater-se às razões por elas expostas, tampouco a refutar um a um todos seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão" (EDcl no RMS 18.110/AL)." (STJ, 1ª Seção, AEERES 874.729, Rel. Min. Arnaldo Estes Lima, j. 24/11/2010).
Sendo assim, rejeito todas as alegações que não tenham sido expressamente refutadas nos autos, porquanto desnecessária sua análise para chegar à conclusão alcançada.
Sem condenação em custas e honorários, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/1995.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por GIOVANI BIGOLIN, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 710023153823v5 e do código CRC 0ed0473d.
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