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RECURSO CÍVEL Nº 5002348-78.2025.4.04.7113/RS
RELATOR: Juiz Federal ADAMASTOR NICOLAU TURNES
VOTO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo Banco BMG S.A. em face de sentença que julgou os pedidos parcialmente procedentes nos seguintes termos:
Ante o exposto, rejeito as preliminares e a prejudicial suscitadas e ponho fim à fase cognitiva do procedimento, com a resolução do mérito (art. 487, I, do CPC), julgando procedentes em parte os pedidos veiculados, para o fim de:
a) declarar a nulidade dos contratos nº 40954148 e 47777694, em razão da falsidade constatada.
b) reconhecer a inexistência de relação jurídica entre a parte autora e a ré BANCO BMG S.A, bem como a inexigibilidade das obrigações decorrentes dos referidos contratos, incluindo os descontos incidentes sobre o benefício previdenciário 109.549.417-9 da parte autora;
c) determinar a cessação imediata de quaisquer descontos vinculados aos contratos ora anulados, bem como afastar quaisquer efeitos jurídicos deles decorrentes;
d) condenar a instituição financeira ré à repetição dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário NB 109.549.417-9, referentes ao contrato supramencionado, de forma simples para os descontos realizados no benefício previdenciário anteriores a 30/03/2021 e em dobro para os descontos posteriores a esta data, a serem atualizados nos termos da fundamentação;
e) condenar a instituição financeira ré ao pagamento de indenização por danos morais em favor da parte autora no valor de R$ 7.590,00 (sete mil quinhentos e noventa reais), com correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação;
f) condenar o INSS, de modo subsidiário, ao pagamento dos valores estabelecidos para as indenizações pelos danos materiais e morais, obrigação que só poderá ser exigida se a instituição financeira se mostrar insolvente, devendo a atualização dos valores obedecer os índices aplicáveis às condenações da Fazenda Pública, definidos na fundamentação.
Eventuais valores comprovadamente depositados na conta da parte autora, referentes aos contratos em tela, deverão ser abatidos da condenação, nos termos da fundamentação.
Em suas razões recursais, o banco requerido pugna pela reforma da sentença, defendendo a regularidade da contratação, a inexistência de ato ilícito e ausência do dever de indenizar (danos materiais e morais). Pelo princípio da eventualidade requer a reforma para minorar o quantum indenizatório.
Passo a analisar.
Eis o teor da sentença recorrida:
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Do objeto da lide
Trata-se de ação ajuizada por C. R. T. em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e do BANCO BMG S.A, na qual a parte autora postula a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos materiais e morais, em decorrência de supostos descontos indevidos incidentes sobre seu benefício previdenciário. Alega que os débitos seriam oriundos da contratação de empréstimos consignados, firmados sem sua autorização ou consentimento.
II.2. Da ilegitimidade passiva do INSS
A questão da responsabilidade do INSS restou apreciada pela TNU dos JEFs no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (TURMA) n. 0500796-67.2017.4.05.8307/PE (Tema 183; relator Juiz Federal Fabio Cesar dos Santos Oliveira, acórdão publicado em 18/09/2018), afetado como representativo da controvérsia, no qual restou firmada as seguinte tese:
I - O INSS não tem responsabilidade civil pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais decorrentes de 'empréstimo consignado', concedido mediante fraude, se a instituição financeira credora é a mesma responsável pelo pagamento do benefício previdenciário, nos termos do art. 6º, da Lei n. 10.820/03;
II - O INSS pode ser civilmente responsabilizado por danos patrimoniais e extrapatrimoniais, se demonstrada negligência, por omissão injustificada no desempenho do dever de fiscalização, se os 'empréstimos consignados' forem concedidos, de forma fraudulenta, por instituições financeiras distintas daquelas responsáveis pelo pagamento dos benefício previdenciários. A responsabilidade do INSS, nessa hipótese, é subsidiária em relação à responsabilidade civil da instituição financeira. (grifei)
Assim, no caso da instituição demandada, que sequer se trata de órgão pagador da autora, é ainda mais evidente que cabe ao INSS a responsabilidade subsidiária no caso de contratações que se provarem fraudulentas inseridas nos proventos do beneficiário, em razão de seu dever de fiscalização dos bancos e associações conveniadas para a realização de tal modalidade de comprometimento da renda.
Estabelecida a legitimidade do INSS, resta prejudicada a arguição de incompetência. Presente autarquia federal no polo passivo, a competência da Justiça Federal está amparada no art. 109, inciso I, da Constituição da República.
II.3. Da decadência
A instituição financeira suscitou a ocorrência de decadência do direito à anulação do contrato, com fundamento no prazo previsto no art. 178, inciso II, do Código Civil.
Ocorre que a pretensão autoral não se limita à mera anulação do negócio jurídico, mas objetiva o reconhecimento de sua nulidade absoluta, ante a ausência de manifestação válida de vontade — vício que compromete a própria existência do consentimento.
Consoante dispõe o art. 169 do Código Civil, os negócios jurídicos nulos não se convalidam com o decurso do tempo, tampouco são passíveis de confirmação. Trata-se de nulidade absoluta, cuja declaração pode ser promovida a qualquer tempo, independentemente do transcurso de prazo decadencial.
Dessa forma, não se configura a decadência arguida, razão pela qual rejeito a prejudicial suscitada.
II.4. Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor
Em primeiro lugar, cumpre destacar que a atividade bancária está sujeita às disposições do art. 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, incidindo a responsabilidade objetiva quanto a eventuais prejuízos suportados por seus clientes em decorrência da má prestação dos serviços (art. 14 do CDC).
Destaque-se que a jurisprudência vem admitindo a sujeição das instituições financeiras ao Código de Defesa do Consumidor, conforme se depreende da decisão do STF:
(...) 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.
2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. (...). (STF, ADI, Processo: 2591/DF, DJ 29/09/2006, p. 31, Relator Min. Carlos Velloso).
No mesmo sentido, a súmula 297 do STJ:
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Especificamente quanto às relações de contrato de cartões de crédito, Nelson Ney Júnior ensina que: “Quanto aos contratos de financiamento de bens duráveis ao consumidor, não há dificuldade para considerá-los como contratos de consumo, já que seu objeto é emprestar dinheiro ao consumidor para que possa adquirir produto ou serviço no mercado de consumo, como destinatário final. Relativamente ao contrato de cartões de crédito, ocorre o mesmo fenômeno: o banco ou a empresa administradora do cartão confere crédito ao consumidor para que possa adquirir produtos ou se utilizar de serviços, pagando a respectiva fatura em dia determinado para o vencimento da prestação. A finalidade é celebrar relação jurídica de consumo portanto” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 2ª ed., Forense, p 307).
Cumpre frisar, ainda, nos termos dos arts. 187 e 927, parágrafo único, do Código Civil, a responsabilidade civil da Caixa Econômica Federal é objetiva em razão do risco inerente à atividade bancária. Na doutrina de Sérgio Cavalieri Filho:
"Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas." (in: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. Malheiros Editores Ltda. - São Paulo, 1999. Pág. 366)
Portanto, pela teoria do risco empresarial, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo - caso das instituições financeiras - deverá responder, independentemente da existência de culpa, pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços que disponibilizar ao consumidor.
II.5. Da inversão do ônus da prova
Quanto ao pedido de inversão do ônus da prova, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) prevê no inciso VIII de seu artigo 6º que:
"São direitos básicos do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova , a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência".
Nada obstante a possibilidade, em tese, da aplicação da inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor em demandas que versem sobre contratos bancários, é preciso reconhecer que o referido inciso não altera a distribuição das incumbências processuais, tampouco sua aplicação é automática.
O Juiz somente inverterá o ônus da prova quando estiver diante de circunstâncias concretas que impossibilitem ou efetivamente dificultem a produção da prova pelo consumidor, seja por não dispor dos elementos de prova, seja por não possuir condição de interpretá-los.
Assim, o disposto no artigo 6º, VIII, do CDC, aplica-se em relação a fatos cuja prova seja demasiadamente onerosa ao consumidor.
Por outro lado, assevero que a aplicação do CDC não conduz, obrigatoriamente, à inversão do ônus da prova, dependendo, a critério do juiz, da verossimilhança da alegação e hipossuficiência do consumidor e não significa, necessariamente, atribuir ao fornecedor todas as despesas e ônus processuais (art. 6º, III, CDC).
No caso dos autos, não estão presentes os requisitos necessários à inversão do ônus da prova, uma vez que não restou configurada a dificuldade da produção de prova (verossimilhança), cabendo à parte autora a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.
II.6. Da responsabilidade civil
Em linhas gerais, o instituto da responsabilidade civil está previsto no artigo 927 do Código Civil, que impõe o dever de reparar o dano, seja material ou moral, causado por ato ilícito, o qual, por sua vez, vem conceituado nos artigos 186 e 187 do mesmo diploma legal.
Confirmando a possibilidade de violação aos sujeitos do direito em sua ordem moral lato sensu, a Constituição Federal em seu artigo 5.º, V, prevê: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".
De fato, dispõe o art. 186 do Código Civil: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Por sua vez, prevê o art. 927: "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
O dever de indenizar apresenta três elementos, que são representados pelo trinômio ato-fato, dano e nexo causal, e, em regra, um pressuposto, fator de imputação, consubstanciado na culpa ou no risco (da atividade, administrativo, etc). Fundamenta-se na manutenção do equilíbrio social e tem por finalidade o restabelecimento do status quo anterior ao dano.
Quanto ao nexo de causalidade, deve-se esclarecer que é a relação intrínseca que se verifica entre o agir de alguém, de forma comissiva ou omissiva, e o dano, de modo que se possa concluir que, sem a ação ou a omissão, o dano não se produziria.
Como regra, não há responsabilidade civil sem culpa, exceto por disposição legal expressa, casos em que se denomina responsabilidade civil objetiva.
Independente de se tratar de responsabilidade subjetiva ou objetiva, excluem a relação de causalidade: (a) a culpa exclusiva do ofendido; ressalte-se que na culpa concorrente a indenização é devida, mas com o abatimento proporcional,(b) a força maior (acontecimento decorrente de fato da natureza, inevitável); e (c) o caso fortuito (acontecimento decorrente de causa desconhecida ou fato de terceiro).
II.7. Da responsabilidade civil estatal
No que se refere à responsabilidade do Estado, o tema passou por vários estágios, desde a completa irresponsabilidade, depois com a adoção da teoria da culpa da administração (com a observância do conhecido binômio "falta do serviço - culpa da administração"), até chegarmos à teoria do risco administrativo, estando descartada, desse modo, a teoria do risco integral, porquanto o Estado não deve responder por todo e qualquer ato ou acontecimento, exceto de forma excepcional, como no caso de dano ambiental (REsp 1.374.284).
Com efeito, a responsabilidade civil da Administração está disciplinada no art. 37, § 6º, da Constituição da República de 1988, nos seguintes termos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
No que se refere à responsabilidade surgida em função de uma omissão, ou seja, por danos decorrentes de evento alheio ao Estado, em situação em que o Poder Público deveria evitar (quando falta o serviço, quando o serviço não funcionou ou funcionou tardiamente e, ainda, se funcionou de modo incapaz de obstar a lesão), o Supremo Tribunal Federal analisou o tema em regime de recurso repetitivo no Recurso Extraordinário nº 841.526, definindo-se que "a responsabilidade civil do Estado por omissão também está fundamentada no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, ou seja, configurado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo particular e a omissão do Poder Público em impedir a sua ocorrência - quando tinha a obrigação legal específica de fazê-lo - surge a obrigação de indenizar, independentemente de prova da culpa na conduta administrativa (...)".
De acordo com a jurisprudência do STF, no entanto, o nexo de causalidade entre essas omissões e os danos sofridos pelos particulares só restará caracterizado quando o Poder Público tinha o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso e mesmo assim não cumpriu essa obrigação legal (STF. Plenário. RE 677139 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/10/2015).
Como se percebe, a certeza da existência do nexo de causalidade é fundamental para a imputação de responsabilidade civil ao Estado. Salientando a importância do nexo causal (ou relação de causalidade) entre o fato administrativo e o dano, leciona com propriedade José dos Santos Carvalho Filho:
O nexo de causalidade é fator de fundamental importância para a atribuição de responsabilidade civil do Estado. O exame supérfluo e apressado de fatos causadores de danos a indivíduos tem levado alguns intérpretes à equivocada conclusão de responsabilidade civil do Estado. Para que se tenha uma análise absolutamente consentânea com o mandamento constitucional, é necessário que se verifique se realmente houve um fato administrativo (ou seja, um fato imputável à Administração), o dano da vítima e a certeza de que o dano proveio efetivamente daquele fato. Essa é a razão por que os estudiosos têm consignado, com inteira dose de acerto, que “a responsabilidade objetiva fixada pelo texto constitucional exige, como requisito para que o Estado responda pelo dano que lhe for imputado, a fixação do nexo causal entre o dano produzido e a atividade funcional desempenhada pelo agente estatal”.
(Manual de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 378)
II.8. Da responsabilidade civil nas relações de natureza bancária
De acordo com os arts. 186 e 927 do Código Civil, quem, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito e fica obrigado a repará-lo.
A obrigação de reparar o dano independerá de culpa nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo causador do dano, por sua natureza, implicar risco a outrem.
Na conceituação de serviço para as relações de consumo, o art. 3º, §2º, da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC) inclui as atividades de natureza bancária, financeira e de crédito, objeto de discussão no presente feito. Inclusive, a Súmula nº 297 do e. Superior Tribunal de Justiça (STJ) prescreve que "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
Dessa forma, a presente lide há de ser analisada sob a ótica do CDC, que, em seu art. 14, estabelece o seguinte a respeito da responsabilidade do fornecedor de serviços:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(...)
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
(...). [grifou-se]
Conclui-se, portanto, que a responsabilidade do banco é objetiva, ou seja, independe de dolo ou culpa, e subordina-se à presença simultânea dos seguintes requisitos: (a) defeito do serviço prestado ou informações insuficientes/inadequadas sobre sua fruição e riscos; (b) dano patrimonial ou moral; e (c) nexo de causalidade entre o dano causado e o serviço prestado.
Observo que as excludentes de responsabilidade do prestador de serviço restringem-se a duas hipóteses: inexistência de defeito no serviço prestado e culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Importante referir, ainda, que a jurisprudência distingue o fortuito externo, que constitui evento inevitável e irresistível não compreendido no risco normal ou esperado da atividade, e o fortuito interno, representado por evento inserido ou inerente ao risco do empreendimento. Nesse sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CORREIOS. ROUBO DE CARGAS. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. EXCLUSÃO. MOTIVO DE FORÇA MAIOR.(...) 3. A força maior deve ser entendida, atualmente, como espécie do gênero fortuito externo, do qual faz parte também a culpa exclusiva de terceiros, os quais se contrapõem ao chamado fortuito interno. O roubo, mediante uso de arma de fogo, em regra é fato de terceiro equiparável a força maior, que deve excluir o dever de indenizar, mesmo no sistema de responsabilidade civil objetiva. 4. Com o julgamento do REsp. 435.865/RJ, pela Segunda Seção, ficou pacificado na jurisprudência do STJ que, se não for demonstrado que a transportadora não adotou as cautelas que razoavelmente dela se poderia esperar, o roubo de carga constitui motivo de força maior a isentar a sua responsabilidade. 5. Recurso especial provido. (REsp 976.564/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 23/10/2012)
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ROUBO DE BENS EM COFRE DE BANCO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, no caso de assalto de cofres bancários, o banco tem responsabilidade objetiva, decorrente do risco empresarial, devendo indenizar o valor correspondente aos bens reclamados. 2. Em se tratando de instituição financeira, os roubos são eventos totalmente previsíveis e até esperados, não se podendo admitir as excludentes de responsabilidade pretendidas pelo recorrente - caso fortuito ou força maior e culpa de terceiros. (...) 4. Recurso especial não provido. (REsp 1286180/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 17/11/2011)
Fixadas essas premissas, passo à análise do caso concreto.
II.9. Do caso concreto
A parte autora ajuizou a presente demanda com o objetivo de ver reconhecida a inexistência de relação contratual, bem como de obter a condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos materiais e morais, em razão de alegada fraude que teria culminado na realização de descontos indevidos em seu benefício previdenciário (NB 109.549.417-9), a título de cartão de empréstimo consignado, vinculados aos contratos nº 40954148 e 47777694, os quais teriam sido supostamente firmados sem a sua anuência.
Nos termos do art. 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe: (i) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito (inciso I); e (ii) ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).
No caso em apreço, o BANCO BMG S.A foi intimado, em duas oportunidades para "no prazo de 10 dias, apenas informar se possui (NÃO OS ENVIE POR ORA) os contratos originais acima indicados (papel impresso com a assinatura)" (), bem como para "cumprir decisão do , com prazo de 10 dias" (). Contudo, em que pese regularmente intimada, a parte ré não cumpriu com tais determinações, informando a impossibilidade de juntar as vias físicas dos documentos ().
É de se reconhecer que a realização de perícia grafotécnica, a fim de verificar a autenticidade das assinaturas, resta frustrada diante da ausência de apresentação das vias originais do contrato em apreço pelo BANCO BMG S.A, que, intimado (), não se desincumbiu do desiderato.
A guarda dos contratos e demais documentos, constitui dever legal da instituição financeira, a quem compete apresentá-los sempre que judicialmente requerido. A Resolução nº 4.474/2016 do Banco Central, embora autorize o descarte dos documentos físicos após a sua digitalização (art. 10, caput), impõe, de forma expressa, a obrigação de garantir que tal eliminação não comprometa a possibilidade de produção de provas em processos judiciais ou extrajudiciais (§ 2º do art. 10).
Portanto, a ausência dos instrumentos originais não pode ser invocada como excludente do dever probatório, sendo ônus exclusivo da instituição financeira zelar pela adequada preservação dos documentos necessários à demonstração da regularidade das contratações.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema nº 1.061 (REsp 1.846.646/SP), fixou tese, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que:
"Na hipótese em que o consumidor-autor impugnar assinatura de contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade."
Tal entendimento encontra amparo nos arts. 6º, 369 e 429, II, do Código de Processo Civil, os quais estabelecem a obrigação probatória da parte que detém melhores condições de demonstrar a veracidade do ato impugnado, sobretudo no contexto das relações de consumo.
No caso em apreço, observa-se que a instituição financeira ré não se desincumbiu de seu ônus probatório, tampouco apresentou justificativa idônea que pudesse afastar a sua obrigação de exibir os documentos originais, cuja guarda lhe competia. Tal omissão atrai a incidência da presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial, nos termos do art. 400, inciso I, do CPC, evidenciando-se a ocorrência de fraude na celebração do contrato nº 10887176, do qual resultaram descontos indevidos no benefício previdenciário da parte autora.
Verifica-se, portanto, falha na segurança dos procedimentos internos e manifesta deficiência na prestação do serviço bancário, na medida em que incumbia à instituição financeira, enquanto detentora de expertise técnica e responsável pela guarda e controle dos instrumentos contratuais, assegurar a integridade e a segurança de seus sistemas contra práticas fraudulentas, o que, inequivocamente, não foi observado, permitindo-se a formalização de negócio jurídico sem a anuência da parte autora.
Diante desse quadro, impõe-se a conclusão de que os contratos impugnados foram formalizados mediante fraude, sem a participação volitiva da parte autora, caracterizando prática abusiva vedada pelo ordenamento jurídico.
Em consequência, impõe-se o reconhecimento da nulidade dos contratos em questão, bem como a determinação da cessação imediata dos descontos a eles vinculados.
II.10. Da responsabilidade dos réus
Como já referido, evidente a fraude perpetrada nos contratos nº 40954148 e 47777694.
A falha em verificar a autenticidade da documentação apresentada para a contratação de produtos se trata de evidente fortuito interno, sobre o qual as instituições financeiras devem ser responsabilizadas.
Observo que não houve qualquer comportamento da parte autora capaz de configurar culpa concorrente. Não há indícios de que tenha agido com descuido de seus dados pessoais, ou qualquer outro ato facilitador da fraude.
As alegações das rés, assim, não são aptas para elidir sua responsabilidade sobre os danos sofridos pela parte autora. Isso porque, como a responsabilidade do fornecedor do serviço é objetiva, não é cabível a discussão a respeito da (in)existência de culpa do agente financeiro. Sendo assim, a conduta do Banco (seja esta conduta culposa ou não), conjugada com a comprovação de danos e respectivo nexo de causalidade conduz ao dever de indenizar.
Quanto à responsabilidade do INSS, este é responsável pela retenção dos valores autorizados pelo beneficiário e seu posterior repasse à instituição consignatária nas operações de desconto (art. 6º, §2, inciso I da Lei 10.820/2003, na redação dada pela Lei 10.953/2004). Veja-se que a lei é expressa em indicar a precedente autorização do beneficiário para que o INSS efetue a retenção.
Dessa forma, incumbe-lhe, no mínimo, examinar os pedidos de retenção que lhe são direcionados e averiguar se efetivamente nele constam solicitação e assinatura do beneficiário. No caso dos autos, o INSS assim não procedeu, visto que reteve e repassou ao Banco corréu valores do benefício previdenciário da parte autora a título de empréstimo consignado não precedido de sua autorização.
No entanto, a responsabilidade do INSS é apenas subsidiária em relação à responsabilidade das instituições financeiras, aplicando-se ao caso a tese firmada pela Turma Nacional de Uniformização quando da apreciação do Tema 183, vejamos (grifei):
I - O INSS não tem responsabilidade civil pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais decorrentes de “empréstimo consignado”, concedido mediante fraude, se a instituição financeira credora é a mesma responsável pelo pagamento do benefício previdenciário, nos termos do art. 6º, da Lei n. 10.820/03;
II – O INSS pode ser civilmente responsabilizado por danos patrimoniais ou extrapatrimoniais, se demonstrada negligência, por omissão injustificada no desempenho do dever de fiscalização, se os “empréstimos consignados” forem concedidos, de forma fraudulenta, por instituições financeiras distintas daquelas responsáveis pelo pagamento dos benefícios previdenciários. A responsabilidade do INSS, nessa hipótese, é subsidiária em relação à responsabilidade civil da instituição financeira.
(Processo nº 0500796-67.2017.4.05.8307/PE; Relator Juiz Federal Fábio Cesar Oliveira; Julgado em 12/09/2018).
Nessa esteira, conforme os precedentes supra destacados, tanto a instituição financeira, como o INSS (este de forma subsidiária), têm responsabilidade pela contratação feita de forma fraudulenta e, consequentemente, pelos danos ocasionados à parte autora.
O direcionamento da obrigação ao INSS, assim, só poderá ocorrer após configurada a impossibilidade patrimonial da devedora principal perante a condenação.
II.11. Dos danos materiais
O dever de indenização pelos danos materiais está assentado na responsabilidade objetiva, decorrente na falha na prestação de serviço, nos termos do art. 14, caput, e §§ 1º, I e II, e 3º, I e II, do CDC:
Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que dele razoavelmente se esperam;
(...)
§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
(...)
Em relação à repetição em dobro dos valores indevidamente cobrados e pagos em excesso, assim preceitua o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor:
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
No aspecto, havia se sedimentado a jurisprudência de que a restituição em dobro a que alude o dispositivo legal exigiria a má-fé do fornecedor de serviços.
Porém, novo entendimento foi manifestado pela Corte Especial do STJ ao apreciar o EAREsp 676.608/RS (Rel. Ministro Og Fernandes, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021), mediante a fixação das seguintes teses (grifei):
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.
(...)
13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos:
Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.
(EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)
Ao apreciar os Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial EAResp 600663/RS, julgado pela Corte Especial em 21/10/2020, Rel. p/Acórdão Min. Herman Benjamin, publicado no DJe em 30/03/2021, o STJ uniformizou o entendimento sobre a questão - cabimento da repetição em dobro prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC -, definindo que a devolução em dobro é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor. Nesses termos (grifei):
TESE FINAL
28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS
29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
Adequando-se à tese exarada pela Corte Superior, quanto aos descontos ocorridos após 30/03/2021, entende-se que a restituição em dobro de valores indevidamente pagos, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, como no caso em tela.
Em relação às cobranças realizadas até 30/03/2021, a aplicação do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a comprovação tanto da existência de pagamento indevido quanto da má-fé do agente, que deve ser demonstrada de maneira inequívoca.
Assim, a repetição dos valores, no caso específico, deverá ocorrer de forma simples para os descontos realizados no benefício previdenciário anteriores a 30/03/2021 e em dobro para os descontos posteriores a esta data.
O montante da indenização, a ser cumprida pela instituição bancária, deve ser corrigido pelo IPCA-E desde a data dos descontos indevidos, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês (na forma dos arts. 406 e 2.044 do Código Civil de 2002 c/c o art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional), desde a citação.
II.12. Dos danos morais
No que concerne à indenização por danos morais, cumpre observar que não se caracteriza como tal qualquer dissabor ou contratempo inerente à vida em sociedade. Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o mero aborrecimento cotidiano não configura dano moral indenizável. Confira-se: “mero aborrecimento ou dissabor está fora da órbita do dano moral” (AgRg no Ag 1.331.848, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, j. 06/09/2011).
Todavia, restando comprovada a realização de descontos indevidos sobre benefício previdenciário da parte autora, evidencia-se a ocorrência de dano moral passível de reparação, haja vista a privação involuntária de verba de natureza alimentar, fato que acarreta angústia e sofrimento superiores ao mero aborrecimento, revelando-se suficientemente gravoso a justificar a indenização.
Importa destacar que a jurisprudência consolidou o entendimento de que, em situações como a presente, o dano moral prescinde de prova específica quanto à dor ou sofrimento experimentado, uma vez que decorre diretamente da própria lesão injusta — trata-se, pois, de hipótese de dano moral in re ipsa, que se configura a partir da comprovação da conduta ilícita e do nexo com o prejuízo experimentado. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO EM FOLHA PAGAMENTO. LIMITES. COMPETÊNCIA NORMATIVA. LIBERDADE DE CONTRATAR. BOA-FÉ. MÁ CONCESSÃO DE CRÉDITO. NÃO CARACTERIZADA. DESCONTO EM CONTA CORRENTE. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA AUTORIZADORA. (...) 3. Os danos morais decorrentes da privação involuntária de verba alimentar e da angústia causada por tal situação são considerados in re ipsa, isto é, dispensam a prova do prejuízo. (TRF4, AC 5043036-05.2017.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 10/02/2021)
Comprovada, portanto, a irregularidade dos descontos e evidenciado o caráter alimentar da verba atingida, impõe-se a compensação pelos danos, prescindindo de comprovação adicional de abalo emocional ou humilhação concreta, à luz da responsabilidade objetiva da instituição financeira demandada.
Cumpre destacar que, para a configuração do dano indenizável, impõe-se a presença dos pressupostos da responsabilidade civil — conduta ilícita, dano e nexo de causalidade —, sendo certo que a ausência de qualquer desses elementos inviabiliza o acolhimento da pretensão indenizatória.
No caso dos autos, a parte autora requereu a fixação da indenização por danos morais em valor não inferior a 2,5 salários mínimos.
Todavia, a quantificação do dano moral deve observar as particularidades do caso concreto, de modo a atender aos seus objetivos punitivo, pedagógico e compensatório, sem ensejar enriquecimento sem causa da parte lesada.
A jurisprudência evoluiu no sentido de que, na fixação do quantum indenizatório por dano moral, devem ser considerados aspectos como o número de parcelas indevidamente descontadas, o valor total dos descontos, bem como eventual restituição, integral ou parcial, ocorrida após o ajuizamento da ação. Tal ponderação é essencial para se evitar a estipulação de valores desproporcionais ao efetivo abalo experimentado.
Com isso, consolidou-se o entendimento de que o valor da indenização deve ser modulável conforme as especificidades de cada caso, observando-se a real extensão do dano resultante da conduta ilícita. Exemplo dessa orientação pode ser verificado nas decisões proferidas nos autos dos processos nºs 5002882-15.2022.4.04.7117, 5003488-18.2023.4.04.7114, 5000933-08.2021.4.04.7111, 5005974-80.2021.4.04.7102 e 5002896-96.2022.4.04.7117.
A partir da análise de diversas hipóteses semelhantes, verifica-se que o dano moral, via de regra, guarda estreita correlação com o prejuízo patrimonial decorrente dos descontos indevidos efetuados sobre o benefício previdenciário. Assim, entende-se que o critério preponderante para a fixação do quantum indenizatório deve ser o valor total indevidamente debitado, impondo-se um juízo de proporcionalidade entre o dano extrapatrimonial e o prejuízo econômico suportado.
No mesmo sentido, a 5ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul tem adotado critérios objetivos de modulação do valor da indenização por danos morais em demandas que envolvem fraudes em contratos de empréstimo consignado e descontos indevidos ou não autorizados, aplicando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade entre o montante indevidamente debitado e a quantificação da reparação.
Nesse contexto, tem-se utilizado a seguinte sistemática de modulação do quantum indenizatório, conforme o valor total dos descontos indevidos:
a) descontos com valor total de até 1 (um) salário mínimo (até R$ 1.518,00): indenização fixada em 2,5 (dois e meio) salários mínimos (atuais R$ 3.795,00);
b) descontos com valor total entre 1 (um) e 2 (dois) salários mínimos (de R$ 1.518,00 a R$ 3.036,00): indenização fixada em 5 (cinco) salários mínimos (atuais R$ 7.590,00);
c) descontos com valor total entre 2 (dois) e 5 (cinco) salários mínimos (de R$ 3.036,00 a R$ 7.590,00): indenização fixada em 7,5 (sete e meio) salários mínimos (atuais R$ 11.385,00);
d) descontos com valor total acima de 5 (cinco) salários mínimos (acima de R$ 7.590,00): indenização fixada em 10 (dez) salários mínimos (atuais R$ 15.180,00).
Referida sistemática encontra respaldo em precedentes recentes da Turma Recursal, como se observa nos seguintes julgados: 5016248-54.2022.4.04.7107, Rel. Juiz Federal Andrei Pitten Velloso, julgado em 01/09/2023; 5021644-33.2022.4.04.7100, Rel. Juiz Federal Giovani Bigolin, julgado em 01/09/2023; e 5006245-73.2023.4.04.7117, Rel. Juíza Federal Joane Unfer Calderaro, julgado em 31/01/2025.
No caso presente, que versa sobre contratação fraudulenta de empréstimo consignado, entendo que os parâmetros acima delineados devem ser observados para nortear a fixação do valor da indenização por danos morais, à luz do princípio da proporcionalidade e da uniformização da jurisprudência.
Assim, fixo em 5 salários mínimos (atuais R$ 7.590,00) o valor de indenização por danos morais.
Sobre o valor arbitrado, em sendo a obrigação cumprida pelo banco réu, incide correção monetária a partir da publicação dessa sentença, conforme a Súmula nº 362 do Superior Tribunal de Justiça: "a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento". O índice aplicado à correção é o IPCA-E, porque melhor reflete a inflação acumulada no período (STJ, REsp nº 1.270.439, e STF, ADI .357).
Incidirão, ainda, juros de mora, a contar do evento danoso, nos termos da Súmula nº 54 do STJ "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual". O valor desses juros é de 1% ao mês (art. 406, do Código Civil, e art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional).
II.13. Da condenação do INSS
Como já referido o INSS guarda responsabilidade subsidiária pelo contrato indevidamente formalizado, cabendo o direcionamento da execução dos danos materiais e morais apenas no caso de o banco se apresentar insolvente quando do cumprimento do julgado.
No entanto, para o caso de direcionamento da execução ao INSS, a atualização deve se dar da seguinte forma.
Para a reparação do dano material, a correção monetária deverá incidir desde os descontos indevidos, acrescido de juros de mora a partir da citação, observados os índices descritos no Manual de Cálculos da Justiça Federal e vedados índices que comportem cumulação com juros no período que antecede a citação.
No caso da indenização pelo dano moral, incidirão desde o dano (data do contrato) unicamente juros de mora, de acordo com os índices estabelecidos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, sendo vedados índices que comportem cumulação com correção monetária no período anterior ao arbitramento da indenização. A partir da data do arbitramento, incidirá exclusivamente a taxa SELIC, a qual engloba correção monetária e juros, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, até o efetivo pagamento (Súmulas 54 e 362 do STJ, e art. 406, do Código Civil).
II.14. Do crédito do empréstimo
Os valores comprovadamente creditados à parte autora em razão dos empréstimos fraudulentos () deverão ser compensados do montante da condenação, caso por outro meio não tenham sido restituídos ao banco.
Em que pese comprovada a fraude na forma acima referida, eventuais valores que o banco réu tenha efetivamente transferido à conta corrente da parte autora, acima da compensação a ser efetivada, devem ser restituídos, tendo em vista que o enriquecimento sem causa é defeso em nosso ordenamento jurídico, conforme expressamente disposto no art. 884 do Código Civil.
Assim, deverá ser apurado, em cumprimento de sentença, o montante consignado durante todo o período. Apurado o montante, deverão ser subtraídas desse valor a quantia creditada pelo banco requerido na conta da parte demandante, devidamente comprovado.
Ainda, para evitar o enriquecimento sem causa (art. 884 do CC), os valores comprovadamente usufruídos pela parte autora a título de empréstimo serão atualizados de acordo com os mesmos critérios de correção monetária e juros fixados em sentença para atualização dos valores deferidos à parte autora.
II.15. Da gratuidade de justiça
Deixo de apreciar o pedido de gratuidade de justiça, já que descabidas custas neste grau de jurisdição (art. 54 da Lei nº 9.099/95 c.c. art. 1º da Lei nº 10.259/2001), cabendo à parte autora, se assim desejar, fazê-lo, na ocasião da interposição de Recurso Inominado, oportunidade em que deverá apresentar os documentos necessários para tal exame (declaração de hipossuficiência, última declaração de IR e último contracheque ou HISTCRE/CNIS remunerações atualizado).
Da (ir)regularidade da contratação controvertida
Ao caso em tela aplica-se a tese do STJ firmada no julgamento do REsp. 1.846.649 (Tema Repetitivo 1061), 'na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II), o que não ocorreu na situação em apreço.
No entanto, sempre deve ser analisado o contexto dos autos. Quando não há elementos suficientes no processo que possibilitem a declaração de nulidade da contratação controvertida, o pleito declaratório deve ser rejeitado. Portanto, necessária se faz a análise casuística do instrumento, de modo que, assim como o contrato disponibilizado em meio físico, seja possível observar eventual irregularidade.
Assim, se é verdade que as instituições financeiras buscam valer-se de documentos e contratos eletrônicos para difundir, facilitar e ampliar o seu objeto negocial, também é necessário asseverar um dever ainda maior de revestir essas contratações da segurança esperada pelo consumidor, sobretudo em se tratando de serviço bancário, em linha com a imposição legal de proteção consumerista (art. 12, §1º, CDC).
Desse modo, na hipótese de restar ausente demonstração inequívoca de manifestação de vontade do consumidor, deve ser declarada a nulidade da avença. Nesse sentido: RC nº 5000497-31.2021.4.04.7117/RS, julgado em 25/02/2022, relatora Joane Unfer Calderaro, e RC nº 5006128-42.2019.4.04.7111/RS, julgado em 17/12/2020, relator Andrei Pitten Velloso.
No caso concreto, presentes fundadas dúvidas quanto à autenticidade da manifestação de vontade da parte autora e à segurança na contratação praticada pela instituição financeira, mantenho a sentença na parte em que declarou a inexistência dos contratos e dos débitos dele decorrentes.
Da indenização por danos materiais
O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial EAResp 600663/RS, julgado pela Corte Especial em 21/10/2020, Rel. p/Acórdão Min. Herman Benjamin, publ. DJe 30/03/2021, uniformizou o entendimento sobre a questão - cabimento da repetição em dobro prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, definindo que a devolução em dobro é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva — ou seja, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor.
Nesses termos:
TESE FINAL
28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO,PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE D A NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.MODULAÇÃO DOS EFEITOS
29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
Adequando-se à tese exarada pela Corte Superior, o Colegiado da 5ª Turma Recursal, quanto às cobranças realizadas após 30/03/2021, passa a entender que a restituição em dobro de valor indevidamente pago, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.
Posto isto, cumpre tecer breve análise acerca do tema boa-fé objetiva, com a finalidade de demonstrar que, em regra, nas hipóteses de transações bancárias fraudulentas, a conduta da instituição financeira, quando falha, viola a boa-fé objetiva e, por isso, os valores indevidamente movimentados devem ser restituídos em dobro.
Deveras, a boa-fé fé objetiva consiste num dever e conduta contratual ativo, e não de um estado psicológico experimentado pela pessoa do contratante; obriga a um certo comportamento, ao invés de outro; obriga à colaboração, não se satisfazendo com a mera abstenção, tampouco se limitando à função de justificar o gozo de benefícios que, em princípio, não se destinariam àquela pessoa. Impõe conduta de recíproca cooperação entre os contratantes, em vista de se alcançar o efeito prático que justifica a existência jurídica do contrato celebrado. (Tereza Negreiros, Teoria do Contrato: Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 122 - 123).
Sobre o tema deveres jurídicos, Judith Martins-Costa indica alocarem-se em cada relação contratual certos deveres de prestação, que se subdividem em deveres principais ou primários, deveres secundários e deveres instrumentais, laterais, anexos ou acessórios de conduta. (Judith Martins-Costa. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 437 - 438). Interessam-nos especialmente os deveres anexos, pressupostos implícitos aos negócios jurídicos, definidos pelo Superior Tribunal de Justiça do seguinte modo:
CIVIL E EMPRESARIAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL. FRANQUIA. BOA-FÉ OBJETIVA. ART. 422 DO CC/02. DEVERES ANEXOS. LEALDADE. INFORMAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. FASE PRÉ-CONTRATUAL. EXPECTATIVA LEGÍTIMA. PROTEÇÃO. PADRÕES DE COMPORTAMENTO (STANDARDS). DEVER DE DILIGÊNCIA (DUE DILIGENCE). HARMONIA. INADIMPLEMENTO. CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO
(...)
4. Segundo a boa-fé objetiva, prevista de forma expressa no art. 422 do CC/02, as partes devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e de lealdade, de modo a permitir a concretização das legítimas expectativas que justificaram a celebração do pacto.
5. Os deveres anexos, decorrentes da função integrativa da boa-fé objetiva, resguardam as expectativas legítimas de ambas as partes na relação contratual, por intermédio do cumprimento de um dever genérico de lealdade, que se manifesta especificamente, entre outros, no dever de informação, que impõe que o contratante seja alertado sobre fatos que a sua diligência ordinária não alcançaria isoladamente.
6. O princípio da boa-fé objetiva já incide desde a fase de formação do vínculo obrigacional, antes mesmo de ser celebrado o negócio jurídico pretendido pelas partes. Precedentes.
(...)
(Resp 1.862.508 - SP (2020/0038674-8), Relator para acórdão Min. Nancy Andrighi, data de julgamento: 24 de novembro de 2020).
Dentre os deveres anexos (deveres de aviso e esclarecimento, informação, prestar contas, colaboração e cooperação, preservação, omissão e segredo), Judith Martins-Costa (A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 439), elenca o dever de cuidado, previdência e segurança. Refere-se ao cuidado redobrado que os polos da relação obrigacional devem ter a fim de não causar dano à outra parte, prezando pela segurança intrínseca à formalização/execução do contrato.
Nas hipóteses de movimentações bancárias fraudulentas propiciadas por falha na prestação do serviço bancário, a conduta da instituição financeira implica violação ao dever anexo de cuidado e segurança, implicando, portanto, violação à boa-fé objetiva.
Em suma, a falha na conduta da instituição financeira que resulta em fraudes de terceiros viola a boa-fé objetiva e, por isso, os valores indevidamente movimentados devem ser restituídos em dobro. A situação, como vimos, alcança, em regra, as hipóteses em que a falha bancária culmina em transações fraudulentas e empréstimos consignados fraudulentos.
No caso dos autos, parte das operações controvertidas ocorreram antes de 30/03/2021 e parte das cobranças foram realizadas após esta data.
Em relação às transações antes de 30/03/2021, aplica-se o entendimento modulado de que o parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a comprovação tanto da existência de pagamento indevido, quanto da má-fé do agente, a qual deve restar demonstrada de tal modo que nenhuma dúvida paire sobre sua existência, o que entendo não restar evidenciado na espécie. Consectariamente, os valores indevidamente movimentados, quanto às parcelas eventualmente vencidas após 30/03/2021, devem ser restituídos em dobro.
Considerando que a sentença observou a referida modulação, deve ser mantida, no ponto.
Da indenização por danos morais
No que respeita ao dano moral resta configurado, na medida em que os transtornos enfrentados pela parte autora no caso em apreço superam mero dissabor ou aborrecimento, caracterizando dano passível de indenização. Nesse sentido já decidiu a 5ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul ao analisar inúmeros casos análogos (cfr., entre outros, Recursos Cíveis nº 5063470-15.2017.4.04.7100/RS, julgado em 27/08/2019; nº 5000056-92.2017.4.04.7116/RS, julgado em 27/03/2018; nº 5002609-10.2016.4.04.7129/RS, julgado em 29/06/2017).
Ademais, a verificação de efetivo dano pressupõe a ocorrência de desconto indevido em benefício previdenciário, em face da ausência de autorização ou mediante práticas abusivas, com a real redução da renda mensal do segurado. Isso sem reposição de valores ou ação célere na solução do problema, até o ajuizamento da ação.
Esta orientação já é consistente no Colegiado da 5ª Turma Recursal, conforme os seguintes julgados: Recurso Cível nº 5002083-67.2020.4.04.7108/RS (Relator Juiz Federal Giovani Bigolin, sessão virtual realizada entre 19/11/2021 e 26/11/2021), Recurso Cível nº 5004918-10.2020.4.04.7114/RS (Relator Juiz Federal Gustavo Schneider Alves, sessão virtual realizada no período de 25/03/2022 a 01/04/2022) e Recurso Cível nº 5068573-95.2020.4.04.7100/RS (Relatora Joane Unfer Calderaro, sessão telepresencial de 17/08/2022).
Quanto ao valor da indenização, para os casos de concessão de empréstimo fraudulento e descontos não autorizados e de inscrição restritiva de crédito indevida a 5ª Turma Recursal do RS vinha adotando como parâmetro indenizatório o valor equivalente a 10 salários mínimos na data da prolação do voto (Recurso Cível nº 50030233720184047129, Relator Juiz Federal Andrei Pitten Velloso, julgado em 08/08/2019, e Recurso Cível nº 5000845-11.2014.404.7112/RS, relator Juiz Federal Giovani Bigolin, julgado em 27/08/2015).
Após, o referido Colegiado passou a modular o valor da indenização, sopesando as particularidades dos casos concretos, como o número de parcelas efetivamente descontadas e os respectivos valores.
E, num terceiro momento, após a análise do contexto fático de inúmeros processos submetidos à jurisdição do Colegiado da 5ª Turma Recursal, passou-se a visualizar a situação sob perspectiva mais profunda e madura, identificando-se que a lesão moral sofrida, não raro, conserva estreita relação com o prejuízo material advindo dos descontos ilegais no benefício previdenciário. Por essa razão, entendeu-se que esse fator deve ser o principal balizador do valor da indenização por dano moral, encontrando-se proporcionalidade entre ambos.
Nesse alinhamento de ideias, a fim de conferir maior equidade, razoabilidade e segurança jurídica às decisões, o Colegiado da 5ª Turma Recursal passou a estabelecer uma modulação na valoração do dano moral, a qual foi atualizada por ocasião do julgamento do Recurso Cível nº 5003261-81.2021.4.04.7119 (na sessão virtual de 19/04/2024 a 26/04/2024), conforme segue:
a) descontos com valor total de até 1 salário mínimo: 2,5 salários mínimos de indenização;
b) descontos com valor total entre 1 e 2 salários mínimos: 5 salários mínimos de indenização;
c) descontos com valor total entre 2 a 5 salários mínimos: 7,5 salários mínimos de indenização;
d) descontos com valor total entre 5 e 7,5 salários mínimos: 10 salários mínimos de indenização;
e) descontos com valor total entre 7,5 a 10 salários mínimos: 12,5 salários mínimos de indenização;
f) descontos com valor total entre 10 a 12,5 salários mínimos: 15 salários mínimos de indenização;
g) descontos com valor total entre 12,5 a 15 salários mínimos: 17,5 salários mínimos de indenização;
h) descontos com valor total entre 15 a 17,5 salários mínimos: 20 salários mínimos de indenização.
Ao passo, esclareço que na hipótese de pluralidade de contratos com a mesma instituição financeira, contemporâneos entre si e dentro de um mesmo contexto fático, considera-se a soma das parcelas dos negócios envolvidos para apuração do valor final da indenização.
Em sendo assim, considerando o contexto dos autos e a finalidade da condenação, de manter o objetivo pedagógico, punitivo e reparatório da indenização, sem todavia ocasionar o enriquecimento sem causa da parte que sofreu o dano, a quantificação do dano deve ser ponderada.
No caso, conforme a inicial, "os descontos foram cerca de R$ 139,16 (cento e trinta e nove reais e dezesseis centavos) considerando o início dos descontos, de 02/2016 a 03/2016", sendo que a parte autora requereu a fixação do quantum indenizatório correspondente a 2,5 salários mínimos.
Deste modo, deve ser reformada a sentença para fixar o dano moral em valor equivalente a 2,5 salários mínimos, ou seja, a R$ 3.795,00 (três mil setecentos e noventa e cinco reais).
Decisão
O voto é por dar parcial provimento ao recurso do Banco BMG S.A. para fixar a indenização por danos morais, no valor de R$ 3.795,00 (três mil setecentos e noventa e cinco reais), conforme a fundamentação.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios.
Assinalo, outrossim, que, no célere rito dos Juizados Especiais Federais, o magistrado não está obrigado a refutar cada um dos argumentos e teses lançadas pela parte, mas a fundamentar a decisão por si tomada: "Não está o Julgador obrigado a responder todas as alegações das partes, a ater-se às razões por elas expostas, tampouco a refutar um a um todos seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão" (EDcl no RMS 18.110/AL)." (STJ, 1ª Seção, AEERES 874.729, rel. Ministro Arnaldo Estes Lima, julgado em 24/11/2010)
Desse modo, refuto todas as alegações que não tenham sido expressamente rejeitadas neste voto, porquanto desnecessária a sua análise para se chegar à conclusão ora acolhida.
Quanto à legitimidade do art. 46 da Lei 9.099/95, ressalto o firme entendimento do Supremo Tribunal Federal:
"A Lei nº 9.099/95 viabiliza a adoção pela Turma Recursal dos fundamentos contidos na sentença proferida, não cabendo cogitar de transgressão do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal." (STF, 1ª Turma., AI 453.483 AgR, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15.5.2007)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. JUIZADO ESPECIAL. DECISÃO TURMÁRIA QUE REMETE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Não ofende o artigo 93, IX, da Constituição do Brasil a decisão tomada por turma recursal que confirma a sentença por seus próprios fundamentos nos termos do artigo 46 da Lei n. 9.099/95. 2. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 2ª Turma, AI 749.963 AgR, rel. Min. Eros Grau, 9.2009)
Por fim, considero expressamente prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais enumerados pelas partes nas razões e contrarrazões recursais, aos quais inexiste violação. A repetição dos dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.
Esclareço, de qualquer modo, que é incabível a interposição de recurso especial contra decisão proferida por Turma Recursal (Súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça) e que os pedidos de uniformização de jurisprudência prescindem do requisito do prequestionamento. Assim, sequer há razão para o formal prequestionamento de normas infraconstitucionais.
Eventuais embargos para rediscutir questões já decididas, ou mesmo para prequestionamento, poderão ser considerados protelatórios.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do Banco BMG S.A.
Documento eletrônico assinado por ADAMASTOR NICOLAU TURNES, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 710023742589v6 e do código CRC afd1c7a5.
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