RECURSO CÍVEL Nº 5015958-48.2022.4.04.7201/SC
RELATOR: Juiz Federal DANIEL RAUPP
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso inominado interposto pela União - Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente os pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido (CPC, art. 487, I), para declarar, em razão da coisa julgada material formada no mandado de segurança coletivo nº 50043445620164047201, o direito da autora à repetição dos valores pagos a maior, em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Condeno a ré a restituir à parte autora os valores indevidamente recolhidos. A apuração do indébito deverá ser efetuada na fase de cumprimento de sentença, observadas a prescrição quinquenal e atualização pela taxa SELIC, nos termos da fundamentação.
Com contrarrazões.
É o relatório necessário. Decido.
VOTO
Examinando os autos, concluo que as razões apresentadas pela recorrente não são suficientes para infirmar o que foi decidido, de modo que a sentença, no tocante aos aspectos impugnados, merece confirmação pelos próprios fundamentos e pelos ora acrescidos, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/95, combinado com o art. 1º da Lei n. 10.259/2001.
Destaco da sentença:
"[...]
Repetição do indébito
Os parâmetros para a repetição do indébito foram assim delineados no voto condutor do acórdão proferido na ação mandamental coletiva (), os quais adoto como razões de decidir:
(...)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Merece destaque o seguinte trecho do voto da relatora do referido acórdão, Ministra CARMEN LÚCIA:
8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS.
(...)
Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo.
9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.
10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(...)
12. Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso extraordinário para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula n. 512 do Supremo Tribunal Federal.
Proponho como tese do presente julgamento: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
Deflui, dos termos do referido voto, que, na ótica do STF, os conceitos de faturamento e de receita não incluem o ICMS.
Ora, o ICMS incidente sobre a receita ou sobre o faturamento é aquele destacado nos documentos fiscais, ou seja, o ICMS debitado.
O ICMS recolhido ou a recolher (escritural) corresponde, de regra, a apenas uma parte do ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte que o apura.
Sucede que o Tribunal Pleno do STF, no julgamento do RE nº 574.706, firmou a tese no sentido de que o ICMS, todo ele, não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.
A tese então aprovada (tema 69) é a seguinte:
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Em face disso, fica reconhecido o direito do(a) associado de observar o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Consigne-se que a tese firmada pelo Tribunal Pleno do STF não pode ser aplicada apenas em parte, não sendo o caso de exclusão, tão somente, do ICMS a recolher (escritural) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A definição desse ponto nuclear da controvérsia é necessária para que realmente ocorra a entrega da prestação jurisdicional.
Sem defini-lo, estar-se-ia incorrendo em um non liquet parcial, por meio de um julgado repleto de indefinições.
Não se trata, note-se, de questão de fato, mas de questão de direito fundamental para que a controvérsia posta seja realmente resolvida.
Para eventual fase de liquidação ou cumprimento de sentença, deve relegar-se, tão-somente, é a apuração do quantum a ser restituído.
Em outras palavras, a definição dos limites da procedência, ou da parcial procedência do pedido, não implica malferimento aos princípios dispositivo e da congruência.
Tal demarcação consiste em imprimir-se os critérios norteadores para as fases executivas do processo.
Outrossim, da delimitação de que o ICMS a ser excluído é aquele destacado, não se deflui a existência de decisão além dos limites propostos pela parte.
Ao revés, a decisão nos termos em que prolatada, determina desde já seus exatos delineamentos, traçando as balizas necessárias para que seja alcançada à parte vencedora, e também à vencida, os exatos termos do convencimento do órgão julgador, sem interferências interpretativas nas fases seguintes da prestação jurisdicional.
Consigne-se, ainda, que o ICMS debitado nas operações sujeitas, simultaneamente, à sua incidência e à incidência do PIS e da COFINS, realizadas no período de apuração destas duas últimas contribuições, é que não deverá compor suas bases de cálculo.
Outrossim, vale referir que: a) a Lei nº 9.718/98 dispõe sobre o PIS e a COFINS cumulativos; b) a Lei nº 10.637/2002 dispõe sobre o PIS não-cumulativo; c) a Lei nº 10.833/2003 dispõe sobre a COFINS não cumulativa.
Essas três Leis foram alteradas pela Lei nº 12.973/2014.
As redações dos dispositivos das três primeiras leis, antes e depois das alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, são as seguintes:
a) artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/98:
- antes da Lei nº 12.973/2014:
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita brutada pessoa jurídica.
- depois da Lei nº 12.973/2014:
Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.
b) Artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002:
- antes da Lei nº 12.973/2014:
Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamentomensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
- depois da Lei nº 12.973/2014:
Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
c) Artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03:
- antes da Lei nº 12.973/2014:
Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
- depois da Lei nº 12.973/2014:
Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
Por sua vez, após as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, ao qual as leis que regem o PIS e a COFINS fazem remissão, passou a ter a seguinte redação:
Art. 12. A receita bruta compreende:
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II - o preço da prestação de serviços em geral;
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.
§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:
I - devoluções e vendas canceladas;
II - descontos concedidos incondicionalmente;
III - tributos sobre ela incidentes; e
IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.
§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
§ 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.
§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.
§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.
Ora:
a) na dicção do Tribunal Pleno do STF, o conceito de receita ou de faturamento não compreende o ICMS;
b) a exemplo do que fazia o ordenamento anterior à Lei nº 12.973/2014, o ordenamento resultante de suas alterações também prevê a incidência do PIS e da COFINS sobre a receita ou o faturamento, com a única diferença de ser mais expresso, já que faz remissão ao conceito de receita bruta estabelecido no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/78, cujo parágrafo 5º determina a inclusão, na receita bruta, dos tributos sobre ela incidentes (caso do ICMS);
c) logo, o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se tanto ao ordenamento (dessas contribuições) anterior à Lei nº 12.973/2014, quanto ao ordenamento por ela alterado.
O ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente:
a) somente poderá ser promovido a partir do trânsito em julgado da decisão que o autorizar;
b) poderá abranger, apenas, os indébitos que não estejam atingidos pela prescrição; considerando-se que esta ação foi ajuizada após 09/06/2005, o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos (RE nº 566.621).
Para fins de ressarcimento, os valores recolhidos indevidamente sujeitam-se, a partir das datas dos respectivos recolhimentos, aos acréscimos previstos no seguinte dispositivo da Lei nº 9.250/95:
Art. 39. (...)
§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997)
Em sendo o ressarcimento promovido pela via da compensação, deverá ser observado o entendimento expresso no julgado que traz a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.
1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.
2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.
3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)
Anote-se que não se faz possível antever qual o ordenamento que estará em vigor na data do encontro de contas.
Por esse motivo, no tocante, merece parcial provimento a remessa necessária.
Quanto ao pleito da União para que a compensação somente seja realizada depois do trânsito em julgado da sentença, tem-se que não merece conhecimento, haja vista que a decisão recorrida já havia determinado que esta somente poderia ser efetivada com o referido trânsito. Logo, no tocante, a insurgênia não merece conhecimento.
Saliente-se que, no mandado de segurança, o ressarcimento somente pode ser efetuado pela via da compensação. Todavia, no procedimento comum, o ressarcimento tanto pode ser efetuado pela via da compensação, quanto pela via da repetição de indébito.
Desse modo, o pedido de repetição do indébito é procedente, devendo a apuração do montante devido ser efetuada na fase de cumprimento de sentença.
[...]".
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a base decálculo do IRPJ e da CSLL, bem assim do PIS e da Cofins, observado que tal crédito não caracteriza, a rigor, acréscimo de faturamento capaz de repercutir na base de cálculo da contribuição. Verifica ainda que a inclusão do referido crédito, na base de cálculo dos referidos tributos, acaba por violar o pacto federativo, pois a medida impõe uma limitação na eficácia de benefícios fiscais (STJ, AgInt no REsp 1813018/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27-09-2021, DJe 01-10-2021).
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, inclusive, vem decidindo que a tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000). (TRF4 5002045-73.2020.4.04.7005, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2020)
Colhe-se do voto condutor:
"[...]
Por outro lado, pendia de análise pela Corte Especial desta Corte o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5051557-64.2015.404.0000, suscitado em face das alterações promovidas na legislação de regência do PIS/COFINS pela Lei n. 12.973/2014 (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/2003).
No julgamento da mencionada Arguição de Inconstitucionalidade, realizado na sessão de 27-07-2018, prevaleceu o entendimento de que "ainda que as supervenientes mudanças legislativas, ocorridas com a conversão da Medida Provisória nº 627/2013 na Lei nº 12.973/2014, dando nova redação aos dispositivos legais questionados nos presentes autos (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/2003), não tenham integrado a pretensão recursal inicial, certo que tais mudanças foram levadas em conta em diversas passagens quando do julgamento da tese ocorrido em março de 2017, posterior, portanto, ao advento da lei nova".
Portanto, em face do decidido pela Corte Especial e considerando o comando insculpido no art. 926 do CPC - segundo o qual os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente -, o entendimento assentado pelo STF no Tema 69 deve ser aplicado inclusive ao período posterior às alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014.
[...]"
Concluindo, nego provimento ao recurso.
Considero prequestionados os dispositivos enumerados pelas partes nas razões e contrarrazões recursais, declarando que a decisão encontra amparo nos dispositivos da Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional, aos quais inexiste violação.
Condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação e, não havendo condenação, sobre o valor atualizado da causa. Ressalvo que a condenação em honorários, a fim de evitar retribuição insignificante ao advogado, não pode ser inferior ao salário mínimo vigente na data do acórdão, atualizado monetariamente, a partir de então, pelo IPCA-E (conjugação dos precedentes do STF no RE n. 870.947/SE - Tema 810 e do STJ no REsp 1.495.146 - Tema 905).
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Documento eletrônico assinado por DANIEL RAUPP, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 720010354544v7 e do código CRC a2acaf48.
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