RECURSO CÍVEL Nº 5024760-86.2023.4.04.7205/SC
RELATOR: Juiz Federal ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso da parte autora contra sentença que julgou improcedente a pretensão inicial de débitos oriundo da CDA 91623007418.
O recurso é tempestivo (evento 26), tendo havido o recolhimetno das custas (evento 33).
Contrarrazões no evento 35.
É o relato do necessário. DECIDO.
VOTO
Compulsando os autos, entendo que os argumentos recursais são insuficientes para infirmar a sentença recorrida, a qual confirmo por seus próprios fundamentos, dos quais destaco, inclusive para fins de delimintação da lide:
(...).
A parte autora destaca que [...] atua no ramo de amo comercial de venda de produtos derivados do petróleo e álcool combustível ao consumidor final, onde, pela própria natureza da operação recolhe impostos como substituto tributário [...], bem como que [...] ingressou na justiça e obteve parcial provimento em Mandado de segurança de nº 2000.72.05.004043-7/SC, com trânsito em julgado em 12/08/2005, para declarar a ilegalidade do aumento de alíquota do FINSOCIAL e permitir a compensação dos créditos. [...].
De outro lado, [...] a Requerente foi surpreendida com a homologação parcial do seu pedido administrativo, conforme integra do processo administrativo que segue em anexo. Aduz a Receita que foram apresentados demonstrativos de recolhimento em que a Requerente participou como substituta tributária, fato este, segundo a decisão, não abordado no processo judicial. Com isso, inscreveu o débito em dívida ativa representado pelas CDA 91623007418, bem como, levou as CDA’s para protesto no 2º Tabelionato de Notas e Protestos de Blumenau, que segue em anexo. [...].
Importante, no caso, delimitar a matéria de julgamento, com base nos pedidos deduzidos pela parte autora. Pretende, em síntese, (i) a anulação da CDA 91623007418; (ii) a declaração de compensação, com fundamento na inconstitucionalidade da majoração do FINSOCIAL e na decisão proferida no mandado de segurança nº. 2000.72.05.004043-7; (iii) a declaração da existência de direito creditório de FINSOCIAL em situações em que a contribuição foi paga pela distribuidora (substituição tributária).
Em primeiro lugar impõe-se verificar se a autoridade fiscal violou, ou não, o que fora decidido no mandado de segurança nº. 2000.72.05.004043-7.
No primeiro grau de jurisdição a segurança fora denegada (). Em sede recursal, o TRF4 deu parcial provimento à apelação, nos seguintes termos ():
[...] MÉRITO. A contribuição, devida pelas empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços, ao FINSOCIAL, instituída pelo Decreto-Lei nº. 1.940/82, foi recepcionada pela CF/88 como imposto inominado (art. 56 do ADCT) razão por que não poderia ter sofrido elevação de alíquota para 1,0%, 1,2% e 2,0% por simples lei ordinária. Nesse passo, o Alto Pretório, no julgamento do RE nº. 150.764-1/PE, por maioria de votos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 9° da Lei nº. 7.689/88 e das majorações supervenientes de alíquota, procedidas pelos art. 7° da Lei nº. 7.787/89, art. 10 da Lei nº. 7.894/89 e art. 1° da Lei nº. 8.147/90. Em consequência, a contribuição quedou-se devida à alíquota de meio por cento até 31-03-92 data de sua extinção, já que a partir de 1-4-92 passou a viger, em seu lugar, a COFNIS.
Cumpre esclarecer que as Impetrantes AUTO POSTO 7 LTDA e POSTO ÁGUA VERDE LTDA, são empresas dedicadas ao comercio varejista de combustíveis e requereram a devolução da quantias pagas a titulo de F1NSOCIAL sobre o seu faturamento, juntando guias DARFs.
Abrangência da decisão. Ao resumir o pedido na exordial, a Apelante requereu, primeiramente, em razão da inconstitucionalidade das majorações de alíquotas do FINSOCIAL, autorização para compensar os valores recolhidos. No entanto, no ultimo item de sua petição, requereu a concessão de segurança, ao fundamento da inconstitucionalidade dos Decretos-leis n° 2.049/83 e 1.940/82, referente ao período de janeiro/88 a abril/92. A sentença considerou como pedido, a inconstitucionalidade total do FINSOCIAL e denegou a segurança. Nas razões de apelação, foram reproduzidos os termos da inicial.
É certo que a Impetrante não usou da melhor técnica para resumir a lide, ora dizendo da inconstitucionalidade das majorações de alíquota, mas concluindo pela desobrigação total da exação, ora por não ter sido recepcionada pela Constituição de 1988. Como foram debatidas ambas as inconstitucionalidades, entendo ser possível deferir o pedido menor, para obedecer ao principio da economia processual, posto que a Impetrante ao ver rejeitado o pleito, promoveria outra ação para buscar ressarcimento das diferenças resultantes das majorações de alíquotas. Ressalto não estar sendo violado o disposto no artigo 460 do CPC. [...]
Compensação. Inconstitucional a exação, a repetição é consequência lógica inarredável a fim de evitar-se o enriquecimento sem causa, envolvendo cálculos, por isso, tratando-se de repetição do indébito via compensação, esta faz-se motu próprio pelo contribuinte em sua contabilidade, sob condição resolutória de ulterior homologação pelo Fisco, o prazo decadencial do art. 150, § 4º, do CTN, que, lançará de oficio eventuais valores compensados em dissonância com os ditames sentenciais. No caso, a compensação só é possível com débitos da s COFINS pois ambas as exações - F1NSOCIAL, e COFINS, possuem identidade de fato gerador e base de cálculo, como também se destinam ao custeio da Seguridade Social. Admite-se a compensação com débitos vencidos, desde que posteriores às datas dos créditos, isto é, dos pagamentos indevidos. [...] (grifei)
Ou seja, a decisão transitada em julgado no mandado de segurança acolheu o pedido da parte autora para reconhecer a inconstitucionalidade das leis ordinárias que majoraram as alíquotas do FINSOCIAL, que deve permanecer em 0,5% até a data da sua extinção (31/03/1992).
No que toca à compensação, destacou a decisão transitada em julgado que [...] tratando-se de repetição do indébito via compensação, esta faz-se motu próprio pelo contribuinte em sua contabilidade, sob condição resolutória de ulterior homologação pelo Fisco, o prazo decadencial do art. 150, § 4º, do CTN, que, lançará de oficio eventuais valores compensados em dissonância com os ditames sentenciais [...].
Ou seja, a decisão transitada em julgado no mandado de segurança não dispensou a parte autora de qualquer comprovação dos tributos pagos com alíquota majorada inconstitucionalmente, nem da cadeia que engloba o pagamento da contribuição (FINSOCIAL) sobre combustíveis (substituto e substituído tributários).
Vale dizer que caberia ao Fisco, uma vez comprovado o efetivo pagamento da alíquota majorada, promover a apuração do valor e efetuar a compensação, em cumprimento à decisão judicial.
Com efeito, a questão da legitimidade do substituído (varejista) tributário parece estar pacificada na jurisprudência, porém não sem prova mínima que evidencie a cadeia tributária, por meio das operações comerciais realizadas. Nesse sentido:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DAS MAJORAÇÕES DE ALÍQUOTA. COMERCIANTE VAREJISTA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO REPASSE AO CONSUMIDOR FINAL. ART. 166 DO CTN. 1. A decisão proferida pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça reconheceu a aplicação do art. 166 do CTN e determinou o retorno dos autos a esta Corte para exame da ocorrência ou não do repasse do FINSOCIAL, recolhido sob regime de substituição tributária, ao consumidor final do produto. 2. Na documentação acostada aos autos verificam-se diversas notas fiscais emitidas quando da saída do produto do substituto (distribuidoras) para o substituído (parte autora). Tais documentos não se mostram suficientes para aferir se houve ou não o repasse dos custos do FINSOCIAL ao consumidor final do produto, impondo-se a improcedência da ação, com a inversão dos ônus sucumbenciais. 3. Sentença reformada. (TRF4, APELREEX 2004.04.01.004645-2, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, D.E. 07/12/2010)
EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. FINSOCIAL. FORMA DE APURAÇÃO DO INDÉBITO A SER RESTITUÍDO. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. Correta a forma de apuração do valor a ser restituído à exeqüente - empresa varejista de combustíveis -, a título de FINSOCIAL, feita com base nas notas fiscais de entrada, cópia dos livros de entrada e preço bomba da base do município, uma vez que tais documentos constituem meios de prova idôneos, atendendo ao determinado na decisão exeqüenda. A persistir a intenção da apelante, em não admitir a comprovação do pagamento do FINSOCIAL por outros meios que não as notas fiscais emitidas quando da saída do produto do substituto para o substituído, com o destaque, implicaria modificação do que restou decidido no processo de conhecimento, tentame inadmissível, sob pena de afronta à segurança jurídica garantida constitucionalmente por via da coisa julgada. (TRF4, AC 2003.71.12.008661-4, PRIMEIRA TURMA, Relator VILSON DARÓS, D.E. 30/04/2007)
Ou seja, o FINSOCIAL cujo ônus foi repassado ao substituído tributário deverá ser comprovado preferencialmente pelas notas fiscais de entrada e cópias dos livros de entrada do combustível adquirido pelo varejista (posto de gasolina), bem como da prova do preço bomba praticado no município em que realizada a revenda do combustível.
Tais elementos poderiam, de fato, evidenciar não somente o pagamento da contribuição pela distribuidora (substituto tributário), mas também o repasse do ônus e o valor efetivamente pago a título de FINSOCIAL pelo varejista, não sendo suficiente, repita-se, as notas fiscais emitidas quando da saída do produto do substituto (distribuidoras) para o substituído (parte autora).
Pois bem. Foi exatamente esse o procedimento da Receita Federal no processo administrativo fiscal, vide ():
[...] Por conseguinte, o provimento judicial reconhecendo a inconstitucionalidade dos aumentos de alíquotas do FINSOCIAL, declarou a existência de crédito da impetrante em relação à Unido para aproveitamento compensatório, referente aos valores recolhidos acima da alíquota de 0,5%, de 15/08/1990 em diante, correspondendo desta forma, a análise creditória dos períodos de apuração de 07/1990 a 03/1992, término da vigência da contribuição, com o advento da Lei Complementar nº. 70/1991, que instituiu a CORNS para fatos geradores a partir de 01/04/1992.
E para o aproveitamento compensatório de débitos, a pessoa jurídica procedeu com o pedido de habilitação do crédito judicial, provocando a formalização do processo administrativo nº. 13971.000450/2006-61, donde foram extraídas cópias documentais juntadas às fls. 87/92, que incluem, a citada solicitação de reconhecimento ao direito creditório (fl. 87), um demonstrativo de cálculos na apuração do crédito (fl. 88), a certidão narratória dos autos (fl. 89) e o despacho decisório e termo de ciência sobre o pedido de habilitação (fls. 90/92).
Observa-se, no mencionado processo administrativo, o deferimento do pedido de habilitação do crédito por parte da RFB, não implicando, entretanto, na homologação da compensação vinculada, restando ademais, procedermos na efetiva quantificação do crédito de FINSOCIAL para os fins da análise compensatória sob demanda.
Neste sentido, podemos averiguar, que em conjunto a petição inicial apresentada em juízo que originou os autos nº. 2000.72.05.004043-7, consta encaminhado demonstrativo de apuração do crédito da interessada, fl. 55, e cópia, de guias de recolhimentos do FINSOCIAL, fls.56/62, compreendendo os períodos de apurado de setembro de 1989 a novembro de 1990 e janeiro, fevereiro e abril de 1991, indicando um montante de crédito a titulo da contribuição igual a 483,63 UFIR, acompanhado ainda, da adição de juros de mora, que entretanto, torna-se inaplicável por conta do provimento judicial transitado em julgado, o qual tão somente determinou a aplicação de juros, a taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996.
Ademais, através do demonstrativo de crédito apresentado quando do pedido de habilitação, fl.88, constando compreendidas as competências de janeiro de 1991 a abril de 1992, além de extrapolar a vigência de apuração do FINSOCIAL, indicam valores pagos a partir de bases de cálculo que não reproduzem aquelas informadas na Declaração de Rendimentos Fiscal da pessoa jurídica, segundo confrontado com relação a ficha de apuração do FINSOCIAL, nos períodos do ano-calendário de 1991, extrato da DIPJ, fl. 93.
Nota-se na referida ficha de apuração, que boa parte dos valores de receita em cada competência foram deduzidos na determinação mensal da base de cálculo do FINSOCIAL, tendo em vista o fato da atividade econômica da empresa, como já abordado, vincular-se a venda de combustíveis, e neste sentido, a época dos fatos geradores, existir obrigação tributária dos distribuidores de derivados de petróleo e álcool e etílico para fins carburantes, com relação a incidência da contribuição sobre o valor estabelecido, por órgão oficial, para venda a varejo e devida na saída dos referidos produtos do estabelecimento fornecedor, recolhida por este como contribuinte substituto do comerciante varejista, que no caso da pessoa jurídica, deduzia tais receitas de venda de sua base de cálculo, e portanto, não lhe era atribuído o ônus de recolhimento dos valores devidos a esse titulo de FINSOCIAL.
Ocorre, que não há discussão nos autos judiciais, conforme observado a partir da petição inicial, fls. 33/44, sobre pretensos valores recolhidos com base nas majorações de alíquota do FINSOCIAL por empresa substituta tributária (distribuidora(s) de combustíveis), na qualidade do interessado como contribuinte de fato, ou ainda, quaisquer documentos fiscais comprobatórios trazidos aos autos judiciais que pudessem ensejar em eventual apuração de direito creditório sob tal forma, restringindo-se assim, a determinação do crédito exclusivamente nos valores pagos pela própria pessoa jurídica e não prescritos, que no entendimento do judiciário datam de 15/08/1990 em diante. (grifei)
Não obstante, o demonstrativo apresentado em juízo pela interessada conjuntamente a sua petição, cópia A fl. 55, apenas apura os saldos de pagamentos sobre os valores efetivamente recolhidos em seu nome. (grifei)
Ressalte-se ainda, que caberia ser declarado pelo judiciário nos autos nº. 2000.72.05.004043-7, eventual crédito oriundo de recolhimentos realizados no regime de substituição tributária, com a devida comprovação pela pessoa jurídica na referida lide de documentos fiscais relativos as entradas de combustíveis em seu estabelecimento e respectivas guias de pagamentos pelas substitutas tributárias das operações comerciais assim vinculadas, inexistindo a constatação de quaisquer dessas evidências.
Com isso, os pagamentos efetivamente realizados pelo contribuinte representam aqueles constantes das cópias das guias DARF, fls. 56/62, e demais comprovações do ano-calendário de 1991, extraídos de sistema de consulta de pagamentos da RFB, fls. 95/99, restando deste modo, com o prazo prescricional atingido para pagamentos anteriores a 15/08/1990, a análise de crédito abrangendo os períodos de apuração de 07/1990 a 08/1991.
Desta forma, o demonstrativo de crédito anexo a seu pedido de habilitação, fl.88, sem comprovações do efetivo recolhimento dos valores, não reflete a real apuração do crédito, divergindo inclusive da apuração trazida pelo próprio interessado nos autos judiciais, fl. 55.
Passando a exata apuração do direito creditório, nos termos do provimento judicial concedido a parte interessada, conforme anteriormente relatado, considerando os índices inflacionários declarados em juízo (com utilização da tabela de coeficientes A fl. 100), determinamos por meio do demonstrativo de cálculos de fl. 101, o montante do direito creditório consolidado em 01/01/1996, cuja importância equivale a R$ 307,94 (Trezentos e Sete Reais e Noventa e Quatro Centavos).
Do crédito em questão apurado, prosseguimos com a avaliação sobre a abrangência compensatória pretendida pela pessoa jurídica em relação aos débitos vinculados ao direito creditório originado dos autos judiciais nº. 2000.72.05.004043-7 e constantes das Declarações de Compensação, instituídas a partir das alterações legais trazidas ao art. 74 da Lei no. 9.430/96, na redação dada pelo art. 49 da Lei nº. 10.637/2002, conforme contidas às fls.02/31. [...]
Não houve, como se nota, violação da decisão transitada em julgado, negando-lhe vigência, mas unicamente constatação de ausência de documentação suficiente, capaz de demonstrar de modo integral o direito creditório pretendido pela parte autora para fins de compensação.
A não homologação parcial do FINSOCIAL pretendido a título de substituído tributário se funda na ausência de documentação que dê conta da cadeia tributária entre substituto e substituído, bem como dos valores envolvidos.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ratificou a decisão de origem, ressaltando o seguinte ():
[...] não houve por parte da Recorrente a demonstração de que o substituído tributário suportou o encargo tributário sem que tenha havido o repasse para o preço cobrado do consumidor final. A Recorrente traz tão somente uma planilha (e-fl. 56) com os valores de FINSOCIAL pagos no período de set/89 a abr/91 e atualizados até 31/06/2000 bem como os DARFs correspondentes (e-fls. 57 a 63), o demonstrativo de crédito apresentado juntamente com o Pedido de Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado (e-fl. 89) e uma Relação de Produtos adquiridos da Petrobras Distribuidora (CNPJ 34.274.233/0022-29) que, segundo a Recorrente, compõe e demonstra a coluna da base de cálculo constante do Demonstrativo de e-fl. 89.
Esta linha de entendimento acompanha o que se encontra disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Frise-se que, em termos de direito creditório e de demonstração da sua certeza e liquidez, o contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário.
[...]
Neste feito judicial, enfim, a parte autora não juntou qualquer outro documento que suscitasse novo exame, mas apenas cópias dos processos administrativos, de modo que nada há que inquine as conclusões da apuração realizada pela Receita Federal quanto ao direito creditório pretendido, que, com razão, homologou somente em parte as DCOMPs transmitidas, dada a ausência de documentação idônea quanto ao restante.
Assim sendo, é improcedente o pedido de anulação da CDA 91623007418, de vez que não verificada nenhuma ilegalidade no procedimento de sua apuração.
Da mesma forma, são improcedentes os pedidos de declaração de compensação e de existência de direito creditório da parte autora na qualidade de substituído tributário, porquanto ausentes provas idôneas do pagamento dos respectivos valores e, no caso da substituição tributária, ausente também prova idônea da cadeia negocial entre substituto e substituído (notas de entrada, livros de entrada e preço bomba da base do município).
(...). (grifo posto).
De início, quanto à alteração do procedimento para o rito do juizado especial federal, tal providência ocorreu em razão do valor da causa. O juízo de origem também é competente para tal processamento, sem que rito anterior tenha implicado em limitação da prova.
Note-se o disposto no art. 3º da Lei n. 10.259/01:
Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.
E também não há impedimento para produção referida prova pericial, desde que necessária:
Art. 12. Para efetuar o exame técnico necessário à conciliação ou ao julgamento da causa, o Juiz nomeará pessoa habilitada, que apresentará o laudo até cinco dias antes da audiência, independentemente de intimação das partes.
Com relação ao cerceamento de defesa, o requisito para dilação probatória para além dos elementos juntados pelas partes na inicial e na contestação não prescinde da avaliação da sua necessidade. O juízo sobre a solução da lide insere-se na avaliação de mérito.
Nesse sentido a redação do art. 370 do Código de Processo Civil:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Sem adentrar especificamente no mérito da prova, os elementos dos autos são suficientes para solução da lide. Em contrapartida, a parte autora não trouxe qualquer indicativo que pudesse direcionar a instrução probatória.
Outrossim, considerações sobre as razões pelas quais a parte autora entende pela reforma da sentença sujeitam-se ao juízo de mérito.
No mérito, ratifico a conclusão da r. sentença recorrida, no sentido de que é devida ao varejista a repetição do tributo recolhido pelo substituto tributário (distribuidora de combustível), desde que haja comprovação, por meio de notas fiscais e cópia do livro de entrada de combustível e preço de bomba, de que assumiu o ônus da tributação.
A alegação da parte autora de que encontrou cupons de pagamento não justifica a produção de prova pericial ou a alteração do resultado do julgamento, uma vez que tal documento sequer foi juntado aos autos e sua aceitação demandaria comprovação de hipótese prevista na lei processual, o que também não ocorreu.
Concluindo, nego provimento ao recurso.
Sucumbência
Condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios (art. 55 da Lei n. 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei n. 10.259/01), fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação e, não havendo, sobre o valor atualizado da causa.
Ressalvo que a condenação em honorários, a fim de evitar retribuição insignificante ao advogado, não pode ser inferior ao salário mínimo vigente na data do acórdão, atualizado monetariamente, a partir de então.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Documento eletrônico assinado por ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 720012103169v7 e do código CRC 6acaa359.
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