RECURSO CÍVEL Nº 5013799-77.2023.4.04.7208/SC
RELATOR: Juiz Federal ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso da parte autora contra sentença que julgou improcedente a pretensão inicial de reconhecimento da ocorrência de preterição do autor de concurso público destinado ao preenchimento de vagas para Técnico Bancário Novo.
O recurso é tempestivo (evento 20), tendo havido o recolhimento das custas (evento 26).
Contrarrazões no evento 34.
É o relato do necessário. DECIDO.
VOTO
Compulsando os autos, entendo que os argumentos recursais são insuficientes para infirmar a sentença recorrida, a qual confirmo por seus próprios fundamentos, dos quais destaco:
(...).
2.2. Do mérito
O cerne da questão reside em aferir o direito do autor à nomeação para o exercício do cargo de técnico bancário, decorrente de aprovação no concurso realizado nos termos do Edital n. 01/2014 ().
O autor considera-se preterido pela CEF em razão da suposta contratação de serviços terceirizados e reputa ter direito, em razão disso, a ser admitido, pelo que pede que se obrigue a CEF a contratá-lo.
Inicialmente, cumpre destacar que o prazo de validade do Concurso Público Caixa 2014, segundo Edital publicado no Diário Oficial da União - DOU, em 08/05/2015, foi prorrogado até 16/06/2016, nos termos do item 15.31 do Edital Caixa n. 001/2014.
Todavia, a 6ª Vara do Trabalho do Distrito Federal, em 29/01/2016, deferiu medida antecipatória da tutela no âmbito da Ação Civil Pública - ACP n. 0000059-10.2016.5.10.0006, ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho da 10ª Região, para determinar "a SUSPENSÃO DO TERMO FINAL de validade dos concursos públicos regidos pelos Editais de n° 001/2014-NM e 001/2014-NS, com a sua consequente prorrogação até o trânsito em julgado da presente ação, além da observância de prioridade dos aprovados nos referidos certames na ocasião de realização de novo concurso público."
O processo em questão foi julgado em 06/10/2016, cuja sentença confirmou e manteve a antecipação de tutela deferida, estando, atualmente, em trâmite perante a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - TRT10, sendo julgado o Recurso Ordinário interposto pela CEF em 04/05/2021, no qual assim foi decidido:
(...)
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CONCURSO PÚBLICO PARA CADASTRO RESERVA. REITERAÇÃO DE ABERTURA DE CONCURSOS PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. INOBSERVÂNCIA. No julgamento do RE 837311/PI (repercussão geral) prevaleceu no âmbito do exc. STF a tese jurídica de que é possível a realização de concurso público para a formação, tão somente, de cadastro reserva. Porém, tal entendimento não autoriza a abertura de inúmeros e sequenciais concursos públicos, sem a devida motivação explícita e comprovada. Nos termos do art. 173 da Constituição da República, as empresas públicas sujeitam-se "ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários" (inciso II); mas também obedecem aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, nos termos do caput do artigo 37 da Carta da República, resultando que as empresas públicas devem obediência aos princípios da administração pública relativamente à investidura em seus cargos ou em seus empregos públicos. Assim definido, impõe-se o deferimento dos pleitos formulados pelo Ministério Público do Trabalho, autor da ação civil pública ajuizada, relativamente à prorrogação dos prazos de validade dos concursos públicos lançados nos Editais de n° 001/2014-NM e 001/2014-NS, até o trânsito em julgado da presente ação, bem como de que, em caso de abertura de novo edital de certame, seja ressalvada a prioridade dos aprovados nos certames 001/2014-NM e 001/2014/NS, resguardando-se, ainda, os direitos dos empregados admitidos por força da antecipação da tutela deferida na primeira instância, de permanecerem no cargo. Recurso da ré conhecido e parcialmente provido. (...) Grifei
Em 24/05/2023 foi homologado o acordo referido pelo autor em sua inicial, o qual previu a contratação de 800 (oitocentos) candidatos que foram aprovados no certame previsto pelo Edital 001/2014-NM.
Contratação pela Caixa Econômica Federal
Segundo o art. 173 da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB, as empresas públicas - categoria na qual se insere a Caixa Econômica Federal - estão sujeitas aos princípios que regem a Administração Pública, inclusive no que tange à contratação de pessoal.
Por sua vez, o art. 37, inc. IV, da CRFB preconiza que, "durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira".
No que pertine ao direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311 (Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015), fixou as seguintes teses jurídicas (Tema n. 784 da Repercussão Geral):
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
A ementa do acórdão correspondente recebeu a seguinte redação:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
Do julgamento acima transcrito, é possível extrair a conclusão de que, em situações excepcionais, como a violação da ordem de convocação ou a contratação irregular de servidores e/ou empregados públicos, o candidato preterido está autorizado a buscar judicialmente a efetivação do direito à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovado, desde que os fatos que amparam sua pretensão estejam suficientemente comprovados, observada a regra distributiva do ônus da prova estabelecida no artigo 373 do CPC.
No caso em exame, o Edital Caixa n. 001/2014 previu expressamente que o certame destinava-se à formação de cadastro de reserva para o cargo de Técnico Bancário Novo, nível médio, da Carreira Administrativa, tendo a parte autora logrado aprovação na 210ª posição no polo de Blumenau. Diante disso, como não houve indicação do número de vagas que seriam disponibilizadas no respectivo edital, a parte autora é detentora de mera expectativa de direito à nomeação, nos exatos termos da decisão do STF reproduzida linhas acima.
A CEF afirmou que até 18/10/2023 foram chamados 12.469 candidatos. Relativamente ao polo de SC Blumenau, foram admitidos 39 concursados, não aparentando haver qualquer preterição.
Além disso, a simples aprovação no certame não assegurava ao candidato direito à contratação, uma vez que vários outros requisitos deveriam ser satisfeitos, conforme descrevem os itens 3 e 14 do Edital Caixa n. 001/2014.
Quanto à legitimidade da contratação de empresas terceirizadas por parte da CEF, cumpre registrar que o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018), fixou a seguinte tese jurídica (Tema n. 725 da Repercussão Geral):
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
Veja-se que o STF reconheceu a legitimidade da terceirização tanto no que diz respeito às atividades-meio quanto em relação à atividade-fim da empresa contratante, o que revela a improcedência da tese sustentada pela parte autora no sentido de que as contratações realizadas pela CEF no prazo de validade do concurso em discussão seriam ilegais ou inconstitucionais.
A seu turno, o Edital Caixa n. 001/2014 assim descreveu o cargo de Técnico Bancário Novo:
2.1 TÉCNICO BANCÁRIO NOVO
2.1.1 REQUISITO: certificado, devidamente registrado, de conclusão de curso de ensino médio (antigo segundo grau), expedido por instituição de ensino reconhecida pelo Ministério da Educação (MEC), Secretarias ou Conselhos Estaduais de Educação.
2.1.1.1 Não ficará configurada a conclusão do curso de ensino médio se o(a) candidato(a) estiver cumprindo período de recuperação ou dependência na data da admissão, fato que implicará sua eliminação deste concurso público.
2.1.2 MISSÃO DO CARGO: atividade administrativa destinada a prestar atendimento aos clientes e ao público em geral, efetuando operações diversas, executando atividades bancárias e administrativas, incluindo a comercialização de produtos e serviços, efetivação de cálculos e controles numéricos, inserção e consulta de dados em sistemas operacionais informatizados e auxílio em sua manutenção e em seu aperfeiçoamento, bem como realização de operações de caixa, quando habilitado, de forma a contribuir para a realização de negócios, possibilitando o alcance das metas, o bom desempenho da Unidade e a satisfação dos clientes internos e externos.
2.1.3 DESCRIÇÃO EXEMPLIFICATIVA DAS PRINCIPAIS ATIVIDADES: prestar atendimento e fornecer as informações solicitadas pelos clientes e público; efetuar todas as atividades administrativas necessárias ao bom andamento do trabalho na Unidade; operar microcomputador, terminais e outros equipamentos existentes na Unidade; instruir, relatar e acompanhar processos administrativos e operacionais de sua Unidade; efetuar cálculos diversos referentes às operações, programas e serviços da CAIXA; elaborar e redigir correspondências internas e(ou) destinadas aos clientes e ao público; preparar o movimento diário; manter atualizadas operações, programas e serviços implantados eletronicamente; dar andamento em processos e documentos tramitados na Unidade; realizar trabalho relativo à edição de textos e planilhas eletrônicas, arquivo, pesquisa cadastral, controle de protocolo e demais atividades operacionais; elaborar e preparar mapas, gráficos, relatórios e outros documentos, quando solicitado; realizar outras atribuições correlatas; divulgar e promover a venda dos produtos da CAIXA.
Embora a alegação da parte autora seja de que os terceirizados estão ocupando as vagas destinadas aos concursados, a presunção é de que se cuidou sempre da atividade meio, não configurando nenhuma possibilidade de fraudar qualquer regra do concurso público.
Não há comprovação de que a CEF tenha efetuado contratações de empresas terceirizadas para a realização de atividades idênticas às afetas ao cargo pretendido pela parte autora - ainda que parte das atribuições sejam comuns aos empregados e aos terceirizados - especialmente porque as empresas contratadas pela CEF prestam serviços de natureza acessória e secundária, como telesserviços, telemarketing, recepção, dentre outras.
Diversas foram as contratações terceirizadas neste período. Contudo, não ficou evidenciado que se destinam às atividades afetas ao cargo pretendido pela parte autora, conforme se depreende dos documentos colacionados aos autos pela CEF ().
Além disso, a efetivação da contratação de empregados públicos por parte da CEF, dados os efeitos econômico-financeiros decorrentes, está sujeita a juízo de conveniência e oportunidade da respectiva administração, a quem compete avaliar a real necessidade de preencher os cargos eventualmente vagos, levando em conta, dentre outros aspectos, as exigências do trabalho, as particularidades de readequação de seus quadros em virtude de aumento ou diminuição de efetivo, especialmente em razão da informatização cada vez mais presente na rotina de execução de serviços bancários.
Ademais, para que seja caracterizada hipótese de preterição arbitrária ou imotivada de candidatos aprovados em concurso público, é necessária a comprovação de um evento concreto de afronta aos princípios que norteiam a Administração Pública, como a impessoalidade ou a moralidade administrativa, o que não se verifica no caso em tela.
Reforçando que a parte autora foi aprovada em concurso público para formação de cadastro de reserva, cabe reiterar que a avaliação quanto à demanda, existência de cargos vagos passíveis de preenchimento, necessidade de ampliação ou redução do quadro em razão de aposentadorias, abertura ou fechamento de agências, está inserida na discricionariedade da administração da instituição financeira ré, não se prestando para autorizar a contratação pretendida.
Em casos análogos, assim decidiu o TRF4:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR TEMPORÁRIO. PROCESSO SELETIVO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. 1. Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação. 2. Não houve comprovação da ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, uma vez que o Comando da 3º Região Militar procedeu à nomeação de candidato que concorreu ao mesmo cargo e com melhor pontuação que o impetrante. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5010438-85.2023.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 26/03/2024)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. PRETERIÇÃO DE NOMEAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. 1. Além de a terceirização de atividades-meio pela Administração Pública ser perfeitamente admissível (art. 10, § 7º, do Decreto-Lei n.º 200/1967; Decreto 2.271/1997 (sucedido pelo Decreto n.º 9.507/2018); Lei n.º 8.666/1993; ADPF 324, RE 958.252 e tema n.º 725 do STF), é firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público exsurge quando: (i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital e inexistir motivo justificável para o não preenchimento; (ii) houver preterição na nomeação, por inobservância da ordem de classificação, e (iii) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada. Dito de outro modo, (1) o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (STF, Tribunal Pleno, MS 33.064 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 15/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 09/10/2017 PUBLIC 10/10/2017), e (2) a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos (art. 37, caput e inciso II, da CRFB) (STF, Tribunal Pleno, SL 898 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), julgado em 29/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 15/05/2019 PUBLIC 16/05/2019). E o que se extrai das teses jurídicas firmadas pelo e. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (temas n.ºs 161 e 784). 2. À míngua de prova da existência de cargos efetivos vagos que possam ser providos pelo autor (de acordo com sua classificação no certame) e da identidade das atribuições dos terceirizados e do técnico bancário, não há se falar em direito subjetivo à nomeação, por não configurada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. (TRF4, AC 5059022-03.2020.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 25/11/2021).
Recentemente, o TRF4 decidiu apreciou a mesma argumentação constante deste processo relativamente ao Edital 1/2014/NM e rechaçou a pretensão com os mesmos argumentos:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO BANCÁRIO NOVO. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Hipótese em que não há comprovação da ocorrência de ato que configure preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração em relação ao candidato autor aprovado em cadastro de reserva em razão da alegada contratação de terceirizados. 2. Apelação não provida. (TRF4, AC 5003476-11.2021.4.04.7005, DÉCIMA SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ ANTONIO BONAT, juntado aos autos em 24/04/2024)
Logo, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.
Não tendo sido comprovada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração em relação à parte autora - candidato aprovado em cadastro de reserva -, não merece amparo o pedido de indenização por danos morais.
(...). (grifo posto).
Em acréscimo, vejo que a parte autora, apesar de referir a ilegalidade das terceirizações, não aponta precisamente a prova indicando a contratação de pessoal terceirizado para desempenho de atividade fim.
Para o certame objeto da lide, a ré convocou, até 18/10/2023, 12.469 candidatos. Relativamente ao polo de SC Blumenau, para o qual o autor foi aprovado na posição n. 210, foram admitidos 39 concursados.
Em casos análogos, destaco do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO BANCÁRIO NOVO. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. DIREITO DE NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO.
I - Não houve comprovação da ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração em relação ao candidato aprovado em cadastro de reserva, uma vez que a Caixa Econômica Federal (CEF) procedeu à nomeação de candidatos portadores de deficiência (PCD) além do percentual originariamente previsto no edital em virtude do cumprimento de ordem judicial proferida no âmbito trabalhista. (TRF4, AC 5005506-85.2022.4.04.7004, DÉCIMA SEGUNDA TURMA, Relatora ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, juntado aos autos em 19/05/2023).
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. PRETERIÇÃO DE NOMEAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Além de a terceirização de atividades-meio pela Administração Pública ser perfeitamente admissível (art. 10, § 7º, do Decreto-Lei n.º 200/1967; Decreto 2.271/1997 (sucedido pelo Decreto n.º 9.507/2018); Lei n.º 8.666/1993; ADPF 324, RE 958.252 e tema n.º 725 do STF), é firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público exsurge quando: (i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital e inexistir motivo justificável para o não preenchimento; (ii) houver preterição na nomeação, por inobservância da ordem de classificação, e (iii) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada. Dito de outro modo, (1) o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (STF, Tribunal Pleno, MS 33.064 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 15/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 09/10/2017 PUBLIC 10/10/2017), e (2) a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos (art. 37, caput e inciso II, da CRFB) (STF, Tribunal Pleno, SL 898 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), julgado em 29/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 15/05/2019 PUBLIC 16/05/2019). E o que se extrai das teses jurídicas firmadas pelo e. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (temas n.ºs 161 e 784).
2. À míngua de prova da existência de cargos efetivos vagos que possam ser providos pelo autor (de acordo com sua classificação no certame) e da identidade das atribuições dos terceirizados e do técnico bancário, não há se falar em direito subjetivo à nomeação, por não configurada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.
3.Não houve comprovação da ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração em relação à candidato aprovado em cadastro de reserva, uma vez que a Caixa Econômica Federal (CEF) procedeu à nomeação de candidatos portadores de deficiência (PCD) além do percentual originariamente previsto no edital em virtude do cumprimento de ordem judicial proferida no âmbito trabalhista.
4. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5015360-53.2020.4.04.7205, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 14/09/2022).
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. TEMA 785 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO.
1. O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311 (Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015), que culminou na edição do Tema n. 784 da Repercussão Geral, fixou a tese de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
2. Quanto à (i)legitimidade da contratação de empresas terceirizadas por parte da CEF, cumpre registrar que o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018), fixou a seguinte tese jurídica (Tema n. 725 da Repercussão Geral): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.". No referido julgamento, o STF reconheceu a legitimidade da terceirização tanto no que diz respeito às atividades-meio quanto em relação à atividade-fim da empresa contratante, o que revela a improcedência da tese sustentada pela parte autora no sentido de que as contratações realizadas pela CEF no prazo de validade do concurso em discussão seriam ilegais ou inconstitucionais. (TRF4, AC 5011136-72.2020.4.04.7205, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 13/09/2022).
Concluindo, nego provimento ao recurso.
Registro que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
Prequestionamento e sucumbência
Considero prequestionados os dispositivos enumerados pelas partes nas razões e contrarrazões recursais, declarando que a decisão encontra amparo nos dispositivos da Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional, aos quais inexiste violação.
Condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios (art. 55 da Lei n. 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei n. 10.259/01), fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação e, não havendo, sobre o valor atualizado da causa.
Ressalvo que a condenação em honorários, a fim de evitar retribuição insignificante ao advogado, não pode ser inferior ao salário mínimo vigente na data do acórdão, atualizado monetariamente, a partir de então.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Documento eletrônico assinado por ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 720011936093v4 e do código CRC 8815a0db.
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Signatário (a): ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA
Data e Hora: 30/9/2024, às 8:13:5